Адвокат — инородное тело для российского правосудия. Воспрепятствование адвокатской деятельности и нарушение профессиональных прав адвокатов Решение проблемы на основании процессуального права

Какие меры воздействия к адвокатам-защитникам незаконно применяются судами на практике. Какое поведение адвоката нельзя назвать нарушением порядка в судебном заседании. Как суду следует реагировать на нарушения, допускаемые защитником.

Внимание! Вы находитесь на профессиональном сайте для участников уголовного процесса. Для чтения статьи может потребоваться регистрация.

Законодатель разграничивает круг лиц, к которым могут быть применены те или иные меры воздействия, исходя из статуса и профессиональных полномочий участников и неучастников уголовного судопроизводства (подсудимый; защитник; обвинитель; лицо, находящееся в зале судебного заседания). Сами меры процессуальной ответственности также строго регламентированы по участникам процесса. В соответствии с требованиями закона к защитнику не могут быть применены такие меры, как денежное взыскание и удаление из зала судебного заседания. Тем не менее, на практике эти требования нарушаются.

Меры воздействия к нарушителям порядка в заседании

Предписания закона

Расширительное толкование позиции КС на практике

Однако суды данную позицию Конституционного суда РФ по аналогии стали напрямую распространять на адвокатов, участвующих в уголовных делах в качестве защитников.

Из практики. Апелляционным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13.12.2013 был оставлен без изменения приговор Ленинградского областного суда от 10.07.2013, постановленный с участием присяжных заседателей в отношении Т. и А. В своем определении Судебная коллегия указала следующее: «Не могут быть признаны обоснованными доводы стороны защиты о нарушении права Т. на защиту в связи с отстранением адвоката Л. от участия в процессе и удалением его из зала судебного заседания.

Как следует из протокола судебного заседания, адвокатом Л. неоднократно нарушались требования УПК РФ, регламентирующие особенности рассмотрения дела с участием присяжных заседателей, адвокат доводил до сведения присяжных информацию, не подлежащую исследованию с их участием, выкриками с места с негативными комментариями создавал препятствия для осуществления профессиональных обязанностей иным адвокатам, препятствовал в надлежащих допросах свидетелей, высказывал негативную оценку действиям председательствующего.

Такое поведение адвоката Л. могло оказать воздействие на коллегию присяжных заседателей. В связи с этим председательствующим было законно и обоснованно принято решение в порядке ст. 258 УПК РФ об отстранении адвоката от дальнейшего участия в рассмотрении дела и удалении из зала суда» (дело № 33-АПУ13-19СП).

Недопустимость отстранения адвоката от участия в процессе

Из практики. Постановлением судьи Московского городского суда при рассмотрении уголовного дела в отношении Г. и К. адвокаты Р. и Ж. были отстранены от участия в судебном разбирательстве на основании УПК РФ за систематические нарушения, допущенные при допросе свидетелей.

Так, при допросе свидетеля В. председательствующим были отведены 73 вопроса адвокатов, которые, по мнению судьи, выходили за пределы предмета доказывания в присутствии присяжных, а при допросе свидетеля Т. были отведены 11 вопросов адвокатов, которые, по мнению судьи, ставили под сомнение допустимость оперативно-розыскных мероприятий.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 24.01.2013 такое решение суда было признано законным и обоснованным (дело № 5-О12-137СП).

Между тем судебная практика не вправе перекраивать нормы закона. Отстранить адвоката от участия в деле суд по собственной инициативе не вправе. Обратное свидетельствует о превышении со стороны судьи его процессуальных полномочий.

Произвольное определение срока удаления

Анализ решений об удалении защитников из зала суда свидетельствует о том, что суды самовольно, в отсутствие предусмотренных законом оснований, не только отстраняют адвокатов от участия в деле, но и самовольно определяют продолжительность удаления защитников, а именно - на весь срок судебного разбирательства, что также не предусмотрено законом.

Из практики. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ кассационным определением от 05.02.2009 оставила без изменения приговор Тверского областного суда от 27.08.2008 в отношении осужденного Л., постановленный с участием присяжных заседателей, указав при этом следующее: «Несостоятельными являются доводы жалоб осужденного и адвокатов о необоснованном удалении осужденного Л., адвоката Б. и защитника М. из зала судебного заседания.

Из протокола судебного заседания видно, что осужденный Л., а также адвокат Б. и защитник М. неоднократно нарушали порядок в заседании, не подчинялись распоряжениям председательствующего, поэтому обоснованно были удалены председательствующим из зала судебного заседания, при этом осужденный Л. был удален до окончания прений сторон.

Указанные выше решения председательствующим приняты в соответствии с требованиями ст. 258 УПК РФ, поэтому доводы жалоб о том, что председательствующий таким образом необоснованно лишил осужденного Л. всех прав, которые имеет подсудимый в судебном заседании, являются несостоятельными, поскольку не основаны на требованиях закона и материалах дела» (дело № 35-009-1СП).

На постановление судьи об отказе в удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания необходимо также подать апелляционную жалобу.

Все эти процессуальные документы адвокат предоставляет адвокатской палате в подтверждение того, что он добросовестно выполнял функции защитника.

Суду апелляционной инстанции надо предоставить ответ адвокатской палаты по поводу удаления защитника. Если адвокатская палата признает, что адвокат не нарушал положений Кодекса профессиональной этики адвоката и надлежащим образом осуществлял защиту подсудимого, суд апелляционной инстанции обязан отменить постановление судьи об удалении адвоката-защитника из зала суда.

Когда 9 сентября 2015 года судья Северо-Кавказского окружного военного суда Олег Волков вышел из совещательной комнаты и огласил решение о моем «освобождении от участия в процессе», я подумала о том, что дело предпринимателя Сергея Зиринова, которым я занималась последние два года и которое представлялось мне одним из самых интересных и сложных в моей адвокатской практике, оказалось еще более сложным, чем я себе представляла.

Как только судья Волков закончил читать постановление, я подошла к своему подзащитному Зиринову и сказала: «Ничего не поделаешь, такое у нас правосудие, но ничего не остается, как бороться дальше». В стеклянной клетке -аквариуме, кроме Зиринова - еще пять человек. Все они были возмущены тем, что подобное произошло: единственного защитника Зиринова удалили из процесса за то, «что адвокат зарождала сомнение у присяжных заседателей относительно достоверности доказательств стороны обвинения».
Судья Волков объяснил Зиринову, что у него есть пять дней для заключения соглашения с новым адвокатом, а если он такого не найдет, то суд сам представит ему адвоката по назначению(государственного).
После оглашения, судья вызвал в зал заседания присяжных и разъяснил им, что отстраняет адвоката Ставицкую за «неподчинение распоряжениям председательствующего».

Вот так, по желанию судьи, а не по закону, адвокат был отстранен от дела через полтора месяца после начала процесса. Отстранен за то, что посмел поставить под сомнение доказательства стороны обвинения. Не секрет, что суд в России не является независимым институтом, он тесно связан и фактически- филиал следствия и прокуратуры. Единственным институтом, который до последнего времени противостоял этому альянсу - был институт адвокатуры. Но с независимыми адвокатами идет борьба изнутри и снаружи: адвокатами все больше и больше становятся экс-прокуроры, судьи и следователи, которые формально называясь адвокатами, по сути продолжают свою прежнюю деятельность.
Еще более тонкую и изощренную борьбу с адвокатами ведут судьи и следователи, пытаясь всеми правдами и неправдами отводить из процессов неугодных, слишком активных защитников.
По закону «освободить адвоката из процесса» можно только по основаниям четко описанным в УПК, но никак не связанным с тем, что адвокат «ставит под сомнение доказательства обвинения», потому что именно в этом и заключается смысл его работы.
Я на сто процентов уверена, что ничуть не нарушила закон, я всего лишь защищала своего подзащитного, доказывая присяжным его невиновность, в которой сама уверена на те же сто процентов.

Кто такой Сергей Зиринов? 40-летний доктор экономический наук и успешный бизнесмен, создавший в Краснодарском крае свою бизнес-империю, которая безусловно, приглянулась людям в погонах.

Те, кто «заказали» Зиринова, просчитали на несколько шагов вперед: они не стали возбуждать против него дело по пресловутой экономической 159 статье («мошенничество»)- ведь это могло бы вызвать большой резонанс в прессе и обществе, и Зиринова стали бы защищать, как жертву «рейдерского наезда», но они обвинили Зиринова в создании банды, четырех убийствах и покушении. При таком раскладе - трудно было ожидать, что даже за владельца аквапарков, ресторанов и гостиниц, кто-либо вступится.
Когда мне предложили это дело, я долго думала, прежде чем за него взяться- я не защищаю обвиняемых в убийстве.
Но почитав дело, я поняла, что его искусственно создавали под Зиринова.Я поняла, что он невиновен и что я хочу защитить этого человека. И теперь судья Волков одним росчерком пера лишил меня возможности доказать присяжным невиновность Зиринова.
Я никогда не работала в советском суде, я пришла в адвокатуру в 1997 году, когда суды руководствовались российскими, а не советскими законами.

В советское же время суд не был арбитром между сторонами. Суд не только разрешал дела, он также выполнял функции обвинения. Это было в соответствии с УПК РСФСР.

К сожалению, современные суды семимильными шагами приближаются к советскому правосудию. Судьи, не стесняясь пишут в официальных судебных решениях, что адвокаты подрывают воспитательное воздействие судебного разбирательства, и не могут ставить под сомнение доказательства стороны обвинения. Именно это и написал судья Северо-Кавказского окружного военного суда в постановлении о моем удалении из процесса. Судья, видимо считает, что адвокат должен «слиться в экстазе» с прокурором и весь процесс нахваливать представляемые им доказательства. А в конце процесса, желательно, чтобы адвокат согласился с речью обвинителя и попросил суд как можно строже наказать своего подзащитного.

Я далека от мысли, что судьи не понимают разницу между адвокатом и прокурором. Но то, что происходит с современным правосудием позволяет констатировать, что суды живут по советским законам, где суд и прокурор - это единое целое, они заменяют и дополняют друг друга, а адвокат - инородное дело в этой системе отношений и цель суда от него избавиться и по возможности заткнуть адвокату рот.

Отстранение адвоката из процесса по желанию судьи, лишь потому, что он активно осуществлял защиту- яркая иллюстрация стремления судей вернуться во времена до принятия концепции судебной реформы начала 1990-х годов, которая как раз и декларировала состязательность сторон в процессе, независимость судебной власти и восстановила институт суда присяжных.
История, которая произошла 9 сентября 2015 года в Северо-Кавказском окружном военном суде перестала быть только историей адвоката Ставицкой и Сергея Зиринова, эта история касается российского адвокатского сообщества.

Судья Олег Волков создал опасный прецедент, который должен разбудить адвокатское сообщество. Что я имею в виду?
Нужно добиваться изменения законодательства, чтобы защитить адвокатов от самодурства судей.
Иначе каждого адвоката, который выберет активную тактику защиты можно будет легко «выбить из седла».

Согласно ч.3 ст. 123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Ст.15 УПК РФ также посвящена принципу состязательности, распространяющему своё действие на все стадии процесса. Однако вряд ли можно говорить о состязательности и равноправии, если одной стороне за счёт имеющегося у неё властного ресурса дозволяется подавлять законные инициативы другой стороны.

Нормативно вопрос о недопустимости воспрепятствования адвокатской деятельности решён и на международном, и на национальном уровне. Так, из п.16 Основных положений о роли адвокатов (приняты Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений, проходившим в августе 1990 года в Нью-Йорке) следует, что адвокату должна быть обеспечена возможность исполнять профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства. Согласно п.1 Рекомендаций Комитета Министров Совета Европы о свободе осуществления профессии адвоката от 25 октября 2000 года № R (2000) государствам-членам Совета Европы следует принять все необходимые меры в целях соблюдения, защиты и продвижения свободы осуществления профессии адвоката при отсутствии дискриминации и неправомерного вмешательства со стороны государственных органов или общественности, в частности, в свете соответствующих положений Европейской конвенции о правах человека. Ст.18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 года № 63-ФЗ гласит, что вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с действующим законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом, запрещаются.

Несмотря на процитированные положения, со стороны сотрудников правоохранительных органов, а подчас и судов продолжают допускаться нарушения, которые неизбежно сказываются на нормальном осуществлении адвокатами своей деятельности в рамках защиты по уголовным делам.

Хрестоматийный способ избавиться от «неудобного» адвоката – его допрос в качестве свидетеля. В этой ситуации защитник, во-первых, обязан довести до следователя правовые позиции Конституционного Суда РФ, изложенные в определениях от 06.07.2000 №128-О и от 29.05.2007 года № 516-О-О, о недопустимости допроса адвоката в качестве свидетеля, отказаться от участия в допросе и тем более от подписания протокола допроса. Во-вторых, адвокат может обжаловать действия следователя в порядке ст.125 УПК РФ. Наконец, адвокату необходимо известить о произошедшем региональную адвокатскую палату.

Ещё один способ провести следственные действия без «неудобного» адвоката – пригласить с нарушением «правила 5 суток» (ч.3 ст.50 УПК РФ) адвоката по назначению «в обход» адвоката по соглашению. При этом следователь вводит обвиняемого в заблуждение относительно законности таких манипуляций или вопреки его отказу от назначенного защитника.

Оригинальный способ устранения неудобного адвоката от участия в процессе подчас используется в судах, когда адвокат занимает активную защитительную позицию, входя в острый процессуальный конфликт не только к государственным обвинителем, но и судом, препятствующим стороне защите в постановке «неудобных» вопросов свидетелям обвинения или критике доказательств обвинения, их допустимости или достоверности. В качестве обоснования подобных отстранений адвокатов от участия в деле суды ссылаются на ч.2 ст.258 УПК РФ, согласно которой «при неподчинении обвинителя или защитника распоряжениям председательствующего слушание уголовного дела по определению или постановлению суда может быть отложено, если не представляется возможным без ущерба для уголовного дела заменить данное лицо другим».

Таким образом, суд при толковании ч.2 ст.258 УПК РФ придаёт решающее значение используемому в ней слову «заменить», расценивая его как допускающее по усмотрению судьи замену защитника по соглашению вопреки воле подсудимого. Однако ключевой является фраза «без ущерба для уголовного дела», которая должна трактоваться, в том числе, как «без ущерба для права на защиту». Право на защиту является конституционным (ст.48 Конституции РФ), а ст.18 Конституции РФ предписывает, что права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов. Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 08.02.2007 №251-О-П, «реализация права пользоваться помощью адвоката (защитника) на той или иной стадии уголовного судопроизводства не может быть поставлена в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело».

Отстранение от участие в деле адвоката, с которым у обвиняемого заключено соглашение, выработана линия защиты и проведена скрупулёзная подготовительная работа к процессу, неизбежно влечёт нарушение права на защиту в его сущностном, а не формальном смысле. Принцип «раз есть какой-нибудь адвокат – право на защиту соблюдено» неприемлем. Подобные случаи должны однозначно расцениваться судами проверяющих инстанций как нарушение права на защиту, а приговоры – отменяться.

Помимо «кардинальных» методов устранения «неудобных» защитников из процесса, существует несколько способов усложнить работу чрезмерно – по мнению сотрудников правоохранительных органов – активному адвокату.

Во-первых, это недопуск адвокатов к подзащитным. При этом в качестве правового обоснования для таких манипуляций подчас используется ссылка на ч.2 ст.49 УПК РФ, согласно которой «в качестве защитников допускаются адвокаты». Акцентируя внимание на слове «допускаются», следователи и сотрудники УФСИН РФ полагают, что для вступления адвоката в дело, а равно для встречи с подзащитным необходимо некое «разрешение» или «допуск». Однако согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 25.10.2001 №14-П «выполнение адвокатом, имеющим ордер … на ведение уголовного дела, процессуальных обязанностей защитника не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, основанного на не перечисленных в уголовно – процессуальном законе обстоятельствах, исключающих участие этого адвоката в деле». Положения закона «не предполагают какого-либо особого – разрешительного – порядка такого вступления [адвоката в дело] и, следовательно, не должны служить основанием для лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, принимать правоприменительные акты, разрешающие защитнику участвовать в деле». КС РФ подчеркнул, что какое-либо «требование обязательного получения адвокатом (защитником) разрешения от лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, на допуск к участию в деле означает, по существу, что подозреваемый и обвиняемый могут лишиться своевременной квалифицированной юридической помощи, а адвокат (защитник) – возможности выполнить свои профессиональные и процессуальные обязанности».

Еще одна проблема: нарушение конфиденциальности общения с подзащитными.

Прослушивание бесед адвокатов и их доверителей в СИЗО, de jure прямо запрещёно законом (ч.2 ст.18 Федерального закона от 15.07.1995 №103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»), но de facto эти факты трудно обнаружить и, следовательно, обжаловать.

Однако, есть ситуации, которые при их очевидности не всегда расцениваются отечественными правоприменителями как нарушающие адвокатскую тайну. Так, расположение в залах судебных заседаний мест для адвокатов, конвойной службы и защитных кабин (клеток) для подсудимых подчас препятствует общению с доверителями по ходу процесса. Например, при рассмотрении первого «дела «ЮКОСа» адвокатам не разрешалось подходить ближе, чем на 50 см к своим клиентам, когда они хотели поговорить с ними. При этом конвойные всегда стояли в непосредственной близости от них. При таких обстоятельствах Европейский Суд правам человека констатировал нарушение ст.6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод из-за умаления тайны устных и письменных контактов подзащитных с адвокатами.

По делам, имеющим общественный резонанс, следователи могут использовать предельно неконкретные положения ст.161 УПК РФ, отбирая у адвокатов подписки о неразглашении. С мотивировкой «в интересах следствия» следователи «закрывают» возможность адвоката комментария практически все обстоятельства проводимого расследования. При этом пресс-службы правоохранительных органов вольны формировать общественное мнение в удобном для себя ключе.

Проблемы для защитника правоохранители могут создать путем обыска в адвокатском образовании или в его жилище или автомобиле. Поэтому адвокатам необходимо знать, что в постановлении Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П были сформулированы следующие гарантии адвокатской тайны от «взлома». Для обыска, проводимого у адвоката (будь то офис или квартира), предварительно должно быть постановление суда. Последующий судебный контроль уже проведенного обыска недопустим. В постановлении суда должно быть четко указано, что именно подлежит изъятию, чтобы отграничить искомое как от других материалов адвокатского производства обыскиваемого адвоката, так и от производств других адвокатов; изымать прямо не указанное в постановлении запрещено. Если адвокат добровольно выдал искомое – у следователя отпадает основание для поиска указанных в судебном решении объектов. Запрещено фиксировать материалы адвокатских производств, которые составляют адвокатскую тайну.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.

2018 N 48 «О некоторых вопросах, связанных с особенностями формирования и распределения конкурсной массы в делах о банкротстве граждан» раскрыло многие практические проблемы, которые накопились у юристов и арбитражных управляющих с того самого момента, как законодатель разрешил гражданам банкротится.

В данном документе Верховный суд рассмотрел многие особенности банкротства граждан из которых приблизительно половина текста (пункты с 6 по 10) посвящена вопросам включения в конкурсную массу имущества супругов, нажитого в период брака (совместная собственность).

Кроме этого, почти каждый пункт рассматривает вопросы подсудности тех или иных споров: раздел совместно нажитого супругами имущества в деле о банкротстве, установление размера алиментов, оспаривание кредиторами сделок супругов и бывших супругов. Верховный суд провел ряд разграничений между судом общей юрисдикции и арбитражным судом, ведущим дело о банкротстве.

Пленум 48 о банкротстве гражданина несомненно стал неотъемлемой частью работы любого юриста, специализирующегося на делах о банкротстве.

Поэтому я подготовил краткий конспект этого документа, удобный в работе. А также таблицу со всеми правилами подсудности, которые указал Верховный суд в Пленуме.

Конспект Пленума ВС №48 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N48 «О некоторых вопросах, связанных с особенностями формирования и распределения конкурсной массы в делах о банкротстве граждан»

Нумерация пунктов соответствует нумерации в тексте Постановления:

1. Состав конкурсной массы, полномочия управляющего по исключению из КМ им-ва
2. Исключение им-ва (до и более 10.000) из КМ судом
3. Исполнительский иммунитет единственного жилья, выбор единственного жилья из нескольких жил. помещений
4. Исключение из оспариваемых сделок единственного жилья
5. Утрата кредитором залогового статуса в отношении единственного жилья
6. Учет требований по долгам обоих супругов
7. Реализация общего имущества супругов
8. Оспаривание презумпции равенства долей несогласным супругом (если раздел имущества не осуществлялся)
9. Оспаривание судебного и внесудебного раздела общего имущества. Порядок возврата в КМ перешедшего к супругу должника или отчужденного им имущества
10. Реализация имущества обоих супругов-должников, объединение дел об их банкротстве и ведение отдельного РТК управляющим
11. Алиментные обязательства для целей возбуждения процедуры. Определение размера алиментов при включении в РТК
12. Обжалование размера алиментов, установленного в судебном порядке. Оспаривание внесудебного соглашения об уплате алиментов. Иски об изменении/расторжении соглашения об уплате алиментов, об изменении установленного судом размера алиментов или об освобождении от уплаты алиментов, об освобождении от уплаты задолженности по алиментам и (или) задолженности по уплате неустойки за несвоевременную уплату алиментов. Включение в РТК неустойки на реестровую задолженность по алиментам.
13. Оспаривание сделок по отчуждению общего имущества, совершенных супругом должника, в деле о банкротстве.
14. Признание не подлежащими применению п. п. 18, 19 Пленума ВАС от 30 июня 2011 года N 51 «О рассмотрении дел о банкротстве индивидуальных предпринимателей».

Подсудность споров в деле о банкротстве гражданина (ППВС №48 от 25.12.2018г.)

*С участием финансового управляющего и правом кредиторов участвовать в рассмотрении дела

А для удобства использования пленума о банкротстве граждан в повседневной работе можно скачать файл pdf и распечатать его, чтобы всегда хранить под рукой на рабочем столе:

Конспект Пленума ВССкачать

На сайте klerk.ru разобрал банкротное дело в котором арбитражный управляющий взыскал в суде 650 000 рублей с главного бухгалтера организации-банкрота. .

Источник: https://grigorevlaw.ru/postanovlenie-plenuma-bankrotstvo/

Верховный суд сделал банкротам «новогодний подарок»: Постановление Пленума ВС РФ №48 от 25.12.2018

Выберите Ваш регион из списка

Регион Москва Московская область Санкт-Петербург Ленинградская область Адыгея Республика Алтай Республика Алтайский край Амурская область Архангельская область Астраханская область Башкортостан Республика Белгородская область Брянская область Бурятия Республика Владимирская область Волгоградская область Вологодская область Воронежская область Дагестан Республика Еврейская автономная область Забайкальский край Ивановская область Ингушетия Республика Иркутская область Кабардино-Балкарская Республика Калининградская область Калмыкия Республика Калужская область Камчатский край Карачаево-Черкесская Республика Карелия Республика Кемеровская область Кировская область Коми Республика Костромская область Краснодарский край Красноярский край Крым Республика Курганская область Курская область Липецкая область Магаданская область Марий Эл Республика Мордовия Республика Мурманская область Ненецкий автономный округ Нижегородская область Новгородская область Новосибирская область Омская область Оренбургская область Орловская область Пензенская область Пермский край Приморский край Псковская область Ростовская область Рязанская область Самарская область Саратовская область Саха (Якутия) Республика Сахалинская область Свердловская область Севастополь Северная Осетия-Алания Республика Смоленская область Ставропольский край Тамбовская область Татарстан Республика Тверская область Томская область Тульская область Тыва Республика Тюменская область Удмуртская Республика Ульяновская область Хабаровский край Хакасия Республика Ханты-Мансийский автономный округ Югра Челябинская область Чеченская Республика Чувашская Республика Чукотский автономный округ Ямало-Ненецкий автономный округ Ярославская область

До настоящего времени позиция арбитражных судов и судей разнилась от региона к региону, «от кабинета к кабинету» по схожим вопросам в процедурах банкротства физических лиц:

то он вправе обратиться в суд с ходатайством о выделении дополнительных денежных средств на личные нужды. Должнику (либо его юристам) нужно тщательно мотивировать данное ходатайство и приложить максимум доказательств, подтверждающих острую необходимость в выделении дополнительных денежных средств во время процедуры банкротства физического лица.

Отстранение адвоката процессуального оппонента от участия в деле может быть использовано другой стороной как сильнейшее оружие. Магистр права (LL.M, The University of Manchester), член коллегии адвокатов штата Нью-Йорк В.Э. Ванин рассматривает правовые основы такого отстранения, знание и понимание которых необходимо не только адвокатам, но и клиентам, дающим адвокатам поручения и инструкции по ведению дела.

Ключевые слова: Нью-Йорк, адвокат, суд, отстранение.

Disqualification of the lawyer from participation in case in the United States District Court for the Southern District of New York

Disqualification of the lawyer of the remedial opponent from participation in case can be used by other party as the strongest weapon. The Master of Laws (LL.M, The University of Manchester), a member of The New York State Bar Association V.E. Vanin (e-mail: [email protected]) considers legal bases of such disqualification, the competence and understanding of which is necessary not only for lawyers, but also for the clients, giving lawyers assignments and instructions on conducting case.

Key words: New York, lawyer, attorney, court, disqualification.

Суд Южного округа штата Нью-Йорк является широко известным благодаря целому ряду громких судебных разбирательств. Например , в ходе процесса между подконтрольными структуре "Альфа-групп" фирмами "Altimo" и "Storm" и норвежской "Telenor" по поводу акций украинского "Киевстара" судья наложил на подконтрольные "Альфа-групп" структуры штраф в размере 100 тыс. долл. в день за невыполнение предписаний суда. Можно вспомнить и несколько других известных дел, слушавшихся в этом суде:

• иск канадской компании "Norex" к корпорации "ТНК-ВР";
• иск ОАО "Сургутнефтегаз" о запрете Американской арбитражной ассоциации (ААА) рассматривать претензии Гарвардского университета, оспаривающего дивидендную политику нефтекомпании;
• иск ФКП "Союзплодоимпорт" (Россия) об отмене регистрации товарного знака "Stolichnaya" на территории США;
• иск фонда IPOC "International Growth Fund, Ltd". к руководителям "Альфа Групп" относительно их действий с активами сотовых операторских компаний;
• иск вдовы олигарха Бадри Патаркацишвили Инны Гудавадзе и его дочерей Лианы и Ии к двоюродному брату Патаркацишвили Джозефу Кею и его адвокату Эммануилу Зельцеру по поводу наследства Бадри Патаркацишвили (оценивается более чем в 1 млрд. долл.);
• иск миноритариев ОАО "Вымпел-Коммуникации" к компании, ее гендиректору Александру Изосимову и финансовому директору Елене Шматовой от имени пенсионного фонда ветеранов полиции и пожарной охраны Вестланда в связи с нарушением, по мнению истцов, американского законодательства, выразившемся в непредупреждении инвесторов о возможных налоговых претензиях к компании, а также в ряде ложных заявлений, которые привели к "искусственному раздуванию" рыночной стоимости ценных бумаг компании.

Складывается впечатление, что данный суд - довольно бойкое для россиян местечко.

При этом информация о правовой основе судебных разбирательств в данном суде в России практически отсутствует, достаточно перечислить ошибочные наименования, которые давались этому суду в России: Федеральный суд Южного округа Нью-Йорка, Суд Южного округа Нью-Йорка, суд Южного округа Нью-Йорка (Манхэттен) и т.д.

Корректное наименование суда - Окружной суд США для Южного округа штата Нью-Йорк, the United States District Court for the Southern District of New York (далее - Суд), один из 94 окружных судов США, причем самый крупный и влиятельный.

В ходе судебных баталий сильным и острым оружием является отстранение адвоката процессуального оппонента от участия в деле. Рассмотрим правовые основы такого отстранения, знание и понимание которых необходимо не только адвокатам, но и клиентам, дающим адвокатам поручения и инструкции по ведению дела.

Широко известно, что в любом суде США адвокат может быть отстранен от участия в гражданском деле. Также и в Суде любой адвокат при определенных условиях может быть отстранен от участия в гражданском деле, причем "полномочия Суда по отстранению адвокатов от участия в деле, находящемся на рассмотрении Суда, долгое время признавались не подлежащими обсуждению" <1>. Поскольку сторона по делу имеет право свободно выбирать своего адвоката, то его отстранение в ходе судебного процесса очевидно и неизбежно приводит к дополнительным материальным затратам и потере времени той стороны, чей представитель был отстранен, а также к дополнительным судебным процессам, связанным уже с самим фактом такого отстранения. Поэтому Суд тщательно исследует ходатайства сторон об отстранении адвокатов и принимает соответствующие решения только в случаях, когда нарушения адвокатами норм профессионального поведения могут повлиять на результат судебного процесса или сам процесс может быть запятнан (may be tainted). При этом анализ судебной практики показывает, что Суд при вынесении решений исходит из приоритета сохранения общественного доверия, скрупулезности при отправлении правосудия и единства института адвокатуры (ключевое дело Papanicolaou v. Chase Manhattan Bank, N.A., 720 F. Supp. 1080) и из принципа "решения дела в пользу отстранения" <2>.

<1> "The power of federal courts to disqualify attorneys in litigation pending before them has long been assumed without discussion", ключевое дело Board of Education of the City of New York v. Evald Nyquist, 590 F.2d 1241.
<2> "Any doubt is to be resolved in favor of disqualification", дело Hull v. Celanese Corp. , 513 F.2d 568.

Ходатайство об отстранении

Ходатайство об отстранении адвоката подается в Суд в письменной форме и должно содержать как основания для ходатайства, так и меры судебной защиты по ходатайству. К ходатайству должно быть приложено юридическое заключение, содержащее аргументы в обоснование своей позиции, основанные, например, на показаниях свидетелей под присягой. В случае отсутствия юридического заключения ходатайство может быть отклонено, так же как и в случае наличия доказательств того, что ходатайство имеет своей единственной целью получение стороной, заявляющей ходатайство, тактического преимущества в судебном процессе и причинение вреда интересам процессуального оппонента (ключевое дело Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 98 F. Supp. 2d 449). Бремя доказывания необходимости отстранения адвоката от участия в деле возлагается на ходатайствующую сторону, а вопрос об отстранении решается по усмотрению суда.

Правила для нью-йоркских адвокатов

Правила, которыми руководствуются нью-йоркские адвокаты, в том числе во взаимоотношениях с клиентами, содержатся в Кодексе профессиональной ответственности Союза американских адвокатов, в Типовом кодексе, в Типовых правилах и в Нью-Йоркских правилах профессионального поведения (New York Rules of Professional Conduct, вступили в силу 1 апреля 2009 г., далее - Правила). Эти правила не являются обязательными для применения федеральными судами США, но Суд руководствуется ими при определении того, может ли дело быть запятнано участием адвоката или адвокатской фирмы, допускающими нарушения этических норм (дело A.V. By Versace, Inc. v. Gianni Versace, S.p.A., 160 F. Supp. 2d 657).

Только с участием адвоката

Важно иметь в виду наличие или отсутствие возможности подать иск или защитить свои интересы в Суде без участия адвоката . В соответствии с § 1654 разд. 28 Кодекса США, во всех судах Соединенных Штатов стороны могут подавать иски и представительствовать по делам непосредственно либо через представителей на основании регламента суда <3>, но на корпорации, партнерства и объединения это правило не распространяется. Например , в деле Dial-A-Mattress Franchise Corp. v. Page , 880 F.2d 675, Суд констатировал, что "в соответствии с правилами данного округа корпорации не могут представать перед судом без адвокатов" <4>. Причины такой позиции Суда изложены в деле Sanchez v. Marder :

<3> "In all courts of the United States the parties may plead and conduct their own cases personally or by counsel as, by the rules of such courts, respectively, are permitted to manage and conduct causes therein".
<4> "Under the rules of this circuit, a corporation may not appear pro se ".

• неадвокаты своим участием в процессе обременяют и затрудняют его;
• индивидуал не сможет защищать свои интересы так же эффективно, как адвокат с помощью коллегии адвокатов;
• неадвокат не обязан соблюдать правила поведения, обязательные для адвокатов;
• поскольку корпорация является искусственным образованием, она может действовать только через представителей, но эти представители должны быть приемлемыми для Суда.

Добровольный выход из процесса

Адвокат, вступив в дело, не имеет права выйти из процесса без решения Суда; и если адвокату, при наличии его желания отказаться от ведения дела, не удастся получить соответствующее решение Суда, то придется продолжить участие в деле. Решение Суда по ходатайству адвоката о самоотводе может быть положительным при наличии веских причин, к которым Суд относит следующие:

• неоплата услуг адвоката;
• отказ клиента общаться или сотрудничать с адвокатом (но не включая случаи отказа клиента принять рекомендации адвоката о внесудебном урегулировании);
• испорченные отношения с клиентом или враждебность с его стороны. Например , в ключевом деле Joseph Brenner Associates, Inc. v. Starmaker Entertainment, Inc. , 82 F.3d 55, Суд счел достаточным основанием для освобождения адвоката от необходимости продолжения участия в процессе наличие "утраты доверия, необходимого для поддержания рабочих отношений "адвокат - клиент" <5>;

• дело, с точки зрения адвоката, является настолько малопочтенным, что он не видит для себя возможным представлять аргументы в защиту по нему;
• смена места жительства адвоката;
• недостаточная для продолжения процесса компетентность адвоката;
• заявление клиента, не желающего быть представленным данным адвокатом. При этом адвокат, заявивший о выходе из процесса, имеет право во избежание возникновения этических проблем предъявить Суду свои аргументы "при закрытых дверях".

Перепоручение дела

В случае отстранения адвоката от участия в деле адвокатская фирма, как правило, стремится перепоручить ведение дела другому адвокату. Такое перепоручение возможно, но для него существуют ограничения, поскольку в соответствии с пунктом 1.10 Правил "никто из адвокатов адвокатской фирмы не имеет права представлять клиента, будучи осведомленным о том, что кто-либо из адвокатов данной адвокатской фирмы был отстранен от ведения дела вследствие: наличия конфликта интересов по отношению к другим своим клиентам; разглашения информации по делу <6>; получения даров от клиента, в том числе в виде завещания; подписания с клиентом договора об уменьшении ответственности адвоката; вступления с клиентом в сексуальные отношения, а также требования вступления в сексуальные отношения с третьими лицами в качестве условия продолжения оказания юридической помощи. При этом если адвокат из адвокатской фирмы, ведущей дела клиента, вступил с клиентом фирмы в сексуальную связь, но лично не участвовал в делах этого клиента, то к дисциплинарной ответственности он привлечен быть не может.

<6> Например , в деле Clark v. Bank of New York , 801 F.Supp. 1182, Суд постановил: "несмотря на то что доступ к конфиденциальной информации имели только некоторые адвокаты, подлежат отстранению от ведения дела все адвокаты фирмы" (access to confidential information by some attorneys was imputed to entire firm and... all firm members would be disqualified).

Отношения "адвокат - клиент"

Ходатайство об отстранении адвоката, безотносительно оснований такого ходатайства, может быть удовлетворено только при наличии отношений "адвокат - клиент". Например , в деле Kubin v. Miller , 801 F. Supp. 1101, Суд отказал истцу по делу в ходатайстве об отстранении адвоката ответчика, несмотря на утверждения истца о том, что данный адвокат был одновременно и его адвокатом по данному делу, придя к заключению, что простое обсуждение обстоятельств дела не образует отношений "адвокат-клиент", договор на оказание юридической помощи заключен не был, доказательства ожидания истца в части сохранения конфиденциальности общения с адвокатом представлены не были, как не были представлены и доказательства проведения адвокатом неформальной бесплатной юридической консультации. В ключевом деле Doris v. Chase Manhattan Bank Суд также отказал в ходатайстве, поскольку один адвокат общался с другим адвокатом, чье отстранение испрашивалось ходатайством, только как коллега, для получения общих рекомендаций <7>. Анализ практики Суда показывает, что адвокатам сторон необходимо соблюдать осторожность при общении с контрагентами. Например , в деле Kent v. First Inter-County Bank of New York , 1990 WL 204193, адвокатам истца после встречи с сотрудниками фирмы-ответчика удалось избежать отстранения от дела по ходатайству ответчика, утверждающего о возникновении в ходе встречи отношений "адвокат - клиент", только благодаря тому, что каждый из сотрудников ответчика на встрече был в сопровождении своего адвоката.

<7> "A colleague... to obtain strategic guidance".

Отстранение на основании статуса свидетеля

Основание для отстранения адвоката от гражданского дела может возникнуть в случае возможного получения адвокатом статуса свидетеля по делу, причем как в пользу клиента, так и против него. Например , в ключевом деле Yankelevitz v. Cornell University , 1996 WL 447749, Суд решил, что, "если адвокат должен быть допрошен в качестве свидетеля со стороны его клиента, он должен быть отстранен от ведения дела" <8>. При этом Суд оценивает степень необходимости привлечения адвоката в качестве свидетеля. Например , в ключевом деле Stratavest Ltd. v. Rogers , 903 F. Supp. 663, Суд решил, что могут быть и другие свидетели сделки, от которых можно получить достаточные доказательства <9>. В соответствии с пунктом 3.7 Правил адвокат не может осуществлять защиту по делу, если есть вероятность допроса его в качестве свидетеля по делу, за исключением случаев, когда:

<8> "If... a lawyer... ought to be called as a witness on behalf of his client, the lawyer shall withdraw as an advocate before the tribunal".
<9> "There may be other witnesses to the transactions who can provide sufficient evidence".

• свидетельские показания адвоката связаны с вопросом, не требующим дополнительных доказательств;
• свидетельские показания адвоката касаются только вопросов существа и стоимости юридической помощи по делу;
• отстранение адвоката от ведения дела создаст большие жизненные проблемы для клиента;
• свидетельские показания адвоката будут касаться формальных моментов и нет оснований полагать, что в противовес этим показаниям будут выдвинуты реальные доказательства;
• свидетельские показания адвоката узаконены (is authorized) судом.

Важно иметь в виду, что встречи адвоката с представителями контрагента без своего клиента также чреваты для адвоката отстранением от дела. Например , в ключевом деле Gandler v. Nazarov , 1994 WL 702004, Суд удовлетворил ходатайство ответчика по делу об отстранении от участия в деле адвоката истца на том основании, что адвокат провел переговоры с ответчиком без своих доверителей, и вследствие таких переговоров Суд лишился возможности получить показания об обстоятельствах этих переговоров без допроса адвоката в качестве свидетеля. А в деле Paretti v. Cavalier Label Co., Inc. , 722 F.Supp. 985, также ключевом, Суд отказал в отстранении адвоката от участия в деле, только убедившись, что в серии переговоров участвовали также и другие лица, способные дать показания; кроме того, не было представлено доказательств о том, что адвокат во время переговоров сказал или сделал что-либо важное относительно существа переговоров, а участие адвоката в составлении проектов документов в данном случае не может служить основанием для отстранения, поскольку документы были позднее исправлены, но уже без его участия, и не было представлено доказательств авторства адвоката в отношении всех или части документов.

Конфликт интересов

Адвокат не может осуществлять защиту в Суде при наличии конфликта интересов, в том числе в отношении бывших клиентов, а также если кто-либо из других адвокатов данной адвокатской фирмы может быть допрошен в качестве свидетеля по делу и эти показания могут нанести ущерб клиенту <10>. Например , в ключевом деле Lamborn v. Dittmer , 873 F.2d 522, Суд постановил отстранить адвоката истца от ведения дела на том основании, что факт составления соглашения адвокатом не соответствует показаниям его клиента об авторстве идеи, содержащейся в соглашении, и возможные показания адвоката в ходе допроса в качестве свидетеля могли послужить важным доказательством в пользу ответчика.

<10> Пункт 3.7 (в) Правил, в соответствии с которым: "A lawyer may not act as advocate before a tribunal in a matter if: (1) another lawyer in the lawyer"s firm is likely to be called as a witness on a significant issue other than on behalf of the client, and it is apparent that the testimony may be prejudicial to the client; or (2) the lawyer is precluded from doing so by Rule 1.7 (CONFLICT OF INTEREST: CURRENT CLIENTS) or Rule 1.9 (DUTIES TO FORMER CLIENTS) ".

Для отстранения адвоката по мотивам конфликта интересов при доказанности факта того, что противоположная сторона в прошлом являлась клиентом адвоката, требуется наличие реальной связи между содержанием предыдущего представительства с настоящим делом. Так, в ключевом деле U.S. Football League v. National Football League , 605 F.Supp. 1448, Суд удовлетворил ходатайство об отстранении адвоката ответчика от дела, поскольку этот адвокат прежде участвовал в юридическом сопровождении проектов истца, в том числе в разработке бизнес-плана истца по укреплению позиций на рынке, между тем в данном процессе адвокат представлял ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Доступ к конфиденциальной информации. "Китайская стена"

Для обоснования ходатайства об отстранении от участия в деле отдельного адвоката или всей адвокатской фирмы по мотивам прежнего участия в защите интересов заявителя, являвшегося ранее клиентом адвоката или адвокатской фирмы, заявитель должен доказать факт доступа к конфиденциальной и секретной информации во время действия договора с адвокатом, при этом конфиденциальная информация определяется как информация, составляющая адвокатскую тайну. Понятие секретной информации шире - это вся информация, полученная адвокатом, которую клиент хотел бы держать в секрете или разглашение которой может создать проблемы клиенту.

Если существование реальных отношений "адвокат - клиент" доказано, то это автоматически создаст опровержимую презумпцию получения адвокатом доступа к конфиденциальной информации, поскольку Суд считает несправедливым требование к заявителю ходатайства о раскрытии содержания конфиденциальной информации в целях сохранения в секрете этой информации путем отстранения от дела адвоката, имевшего доступ к этой информации. Данная презумпция может быть опровергнута предоставлением доказательств, свидетельствующих о гарантиях нераскрытия или неиспользования конфиденциальной информации, например доказательств наличия в адвокатской фирме "Китайской стены" ("Chinese wall"), предотвращающей контакт между адвокатами, ведущими дело, и теми адвокатами, кто ранее был поверенным процессуального оппонента по делу. При этом оценивается "непроницаемость" этой "Китайской стены". Так, в ключевом деле In re Del-Val Financial Corp. Securities Litigation , 158 F.R.D. 270, Суд нашел удовлетворительными представленные адвокатской фирмой доказательства наличия в офисе электронной системы (аналогичной системе в новом здании Арбитражного суда г. Москвы), изолирующей одних адвокатов от других, а также показания адвокатов под присягой для того, чтобы отказать в удовлетворении ходатайства об отстранении адвоката.

Клиенты с противоположными интересами

В соответствии с пунктом 1.7 Правил, адвокат не должен представлять клиента, если это вовлечет адвоката в представительство с противоположными интересами, а также если работа по делу затрагивает финансовые, деловые, имущественные и иные личные интересы адвоката. Например , в деле Cinema 5, Ltd. v. Cinerama, Inc. , 528 F.2d 1384, Суд постановил, что "работа адвоката по делу должна осуществляться только в интересах клиента и без риска воздействия на лояльность адвоката, что, в свою очередь, исключает возможность согласия адвоката на работу, которая может негативно повлиять на реализацию адвокатом своих прав и обязанностей по делу или может ослабить лояльность адвоката по отношению к клиенту" <11>. Также в деле J.P Morgan Chase Bank v. Liberty Mutual Insurance Co. , 189 F. Supp.2d 20, Суд отстранил адвокатскую фирму от участия в деле против дочерней компании ее клиента.

<11> "The professional judgment of a lawyer must be exercised solely for the benefit of his client, free of compromising influences and loyalties, and this precludes his acceptance of employment that will adversely affect his judgment or dilute his loyalty".

Исключения составляют случаи, когда все клиенты проинформированы о конфликте интересов, но тем не менее дали письменное согласие. В ключевом деле Softel, Inc. v. Dragon Medical and Scientific Communications Ltd. , 1995 WL 75490, Суд постановил, что "стороны осмысленно и свободно дали согласие на представительство, поэтому суд должен, при отсутствии неопровержимых данных об угрозе лояльности адвоката по отношению к клиенту, воздержаться от патерналистского посягательства на право выбора сторонами адвоката" <12>.

<12> "Parties have freely and intelligently given consent to the representation, the court should refrain from paternalistically infringing on a party"s right to a lawyer of its choice absent compelling factors indicating that the attorney"s loyalty to his client has been compromised".

Однако если Суд решит, что адвокат не сможет адекватно работать на обе стороны, то он отстранит адвоката от участия в деле, даже несмотря на согласие обоих клиентов, как это и произошло в деле Cooper v. American Red Cross in Greater New York , 1993 WL 190391.