Что такое юридическая теория. Понятие права. Основные теории учения о праве. Из этого следует, что

Практическая работа №2

1. Составьте и заполните таблицу «Теории происхождения права»:

(не менее 7 теорий происхождения)

2. Русский юрист Б.А. Кистяковский полагал, что юридическая наука не может признать одного понятия права. По вашему мнению, Б.А. Кистяковский был прав?

Ответ:

Да, я согласен с Б.А.Кистяковским, что юридическая наука не может признать одного понятия права. Существуют множество разных определений (понятий) права в узком и широком смысле.

3. Выпишите и проанализируйте не менее пяти определений права.

Ответ:

4. Определите, к какой теории происхождения права относятся каждый их них: 1.право- это воля класса, возведенная в закон;2. право –это то, что создано судом; 3.Право – это совокупность норм, принципов, установлений, вытекающих из природы человека?

Ответ:

1.право- это воля класса, возведенная в закон (ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА)

2. право –это то, что создано судом (Нормативистская теория права)

3. Право – это совокупность норм, принципов, установлений, вытекающих из природы человека (Психологическая теория)

5. Составьте схемы «Виды норм права» , «Виды правоотношений», «Социально и технические нормы»

Ответ:

6. Какой смысл имеет термин «право» в следующих высказываниях: 1.«Право- это система правил поведения, установленных государством» и 2.«ЧЕЛОВЕК ИМЕЕТ ПРАВО НА ЛИЧНУЮ НЕПРЕКОСНОВЕННОСТЬ» ?

Ответ:

1.Смысл права как науки.

2.Это одно конституционных прав и свобод человека.

7 .Укажите, к каким источникам (Формам) права относятся:

1.Договор о аренде помещения;

2.Решение судьи принятое на основе решения аналогичному делу;

3.Уголовный кодекс;

4.Коллективный договор;

5.Фиксация нравственного правила, как нормы закона;

6.Трудовой договор.

Какой из перечисленных примеров не является источником права?

Ответ:

1.Нормативный правовой договор

2.Судебный прецедент

3.Нормативно - правовой акт

4.Не относится к источникам права

5.Нормативно – правовой акт

6. Нормативный правовой договор

8. Выделите в норме уголовного права все элементы структуры нормы права: «Неоказание лицу, находящемуся в опасном для жизни состоянии необходимой явной отлагательства помощи, если она заведомо могла быть оказана виновным без серьезной опасности для себя и других лиц, либо не сообщении надлежащим учреждением или лицам о необходимости оказания помощи – наказывается исправительными работами на срок до шести месяцев …»

Ответ:

1.Гипотеза (лицу, находящемуся в опасном для жизни состоянии ).

2.Диспозиция (Неоказание необходимой явной отлагательства помощи, если она заведомо могла быть оказана виновным без серьезной опасности для себя и других лиц, либо не сообщении надлежащим учреждением или лицам о необходимости оказания помощи ).

3.Санкция (наказывается исправительными работами на срок до шести месяцев ).

9. Найдите в действующем законодательстве:

1. Правовые обычаи, а также нормы, которые изначально были именно обычаями, а затем нашли свое закрепление в праве;
2. По одному примеру на каждый вид нормативных правовых актов;

Ответ:

А) 1. Суд, рассматривая дело о разводе супругов и решая вопрос о том, с кем из родителей оставить детей, почти всегда склоняется в пользу матери. Подобного рода решения принимаются на основе обычая, согласно которому воспитанием ребенка в основном занимается мать. И только если отец докажет, что мать не способна воспитывать ребенка в силу своих физических сил или, чаще, моральных качеств, то суд оставляет ребенка с отцом.

2. Многие современные законы происходят именно от обычаев. Например, обычай, требующий заботливого воспитания детей - будущих граждан государства был изначально санкционирован в ряде судебных приговоров и решений, а затем 7 апреля 1935 года стал нормой закона. Семейный кодекс 1998 года тоже содержит данную норму.

3. Ст.134 Кодекса торгового мореплавания РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки".

Б) Нормативно – правовые акты (законы) : конституция РФ;

Федеральный конституционные законы (Федеральные конституционные законы о Конституционном суде РФ, о судебной системе, о референдуме и о Правительстве РФ и тп);

Федеральные законы (Гражданский кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, Семейный кодекс РФ и тп);

Законы субъектов федерации (Закон Челябинской области о муниципальной службе Челябинской области, о социальных гарантиях и тп);

Подзаконные акты: Указ президента РФ, постановления правительства РФ, приказы, инструкции, положения министерств, государственных комитетов и других федеральных органов исполнительной власти, решения и постановления местных органов государственной власти, локально нормативный акты, решения, распоряжения, постановления местных органов государственного управления, нормативные акты муниципальных органов.

10.

11.

12.

13. В теории государства и права существуют различные точки зрения об обоснованности деления права на частное и публичное. Найдите позиции ученых и обоснуйте собственную позицию по этому вопросу.

Ответ: Деление права на публичное и частное сложилось в юридической науке и практике давно, его проводили еще римские юристы как утверждал двевнеримский юрист Ульпиан, публичное право есть то, которое относится к положению римского государства, тогда как частное относится к пользе отдельных лиц. Соответственно, публичное право – это область государственных дел, а частное право – сфера частных дел.

Слово "право" - многозначно, имеет богатое разностороннее содержание. Его употребляют:

1. в общесоциальном смысле (моральное право, право народов и т.п.), в рамках которого речь идет о нравственных, политических, культурных и иных возможностях в поведении субъектов (например, моральное право руководить коллективом; поступить по совести; изменить, следуя моде, свой внешний вид; право члена общественного объединения и т.п.);
2. для обозначения определенной правовой возможности конкретного субъекта (в данном случае такое право называется субъективным, принадлежащим личности и зависящим от его и желания - право на образование, на труд, на пользование культурными ценностями, на судебную защиту и т.д.);
3. для обозначения юридического инструмента , связанного с государством и состоящего из целой системы норм, институтов и отраслей (это так называемое объективное право - конституция, законы, подзаконные акты, правовые обычаи, нормативные договоры).

Право (как юридический инструмент) есть система общеобязательных, формально определенных юридических норм, выражающих консолидированную волю общества (конкретные интересы различных классов, социальных групп, слоев), устанавливаемых и обеспечиваемых государством, и направленных на урегулирование общественных отношений.

Право - это обусловленная природой человека и общества система регулирования общественных отношений , которой присущи

• нормативность,
• формальная определенность в официальных источниках и
• обеспеченность возможностью государственного принуждения.

Признаки права как социального института:

1. волевой характер , ибо оно есть проявление воли и сознания людей, но не любой воли, а прежде всего государственно выраженной воли классов, социальных групп, элит, большинства членов общества;
2. общеобязательность , в нем воплощается суверенитет государства, означающий, что выше официальной, публичной власти в обществе никого нет и быть не может и что все принимаемые распространяются на всех либо большой круг субъектов;
3. нормативность права заключается в том, что оно прежде всего состоит из норм, т.е. общих правил поведения, регулирующих значительный круг общественных отношений;
4. обеспеченность возможностью государственного принуждения состоит в том, что право во многом принимается, применяется и обеспечивается государственной властью. Государство для того и функционирует, чтобы гарантировать соблюдение исполнения юридических норм;
5. формальная определенность права заключается в том, что нормы права имеют внешне выраженную письменную форму, должны быть четко объективированы, точно определены, воплощены вовне;
6. системность права проявляется в том, что оно представляет собой не механическую совокупность юридических норм, а внутренне согласованный, упорядоченный организм, где каждый элемент имеет свое место и играет свою роль, где юридические предписания взаимосвязаны, расположены определенным иерархическим образом, группируются по отраслям и институтам.

Ценность права выражается в том, что оно прежде всего выступает средством:

• регулирования общественных отношений (придает действиям людей согласованность, упорядоченность, уверенность);
• защиты существующего общественного строя (устанавливает меры юридической ответственности за общественно опасные и вредные деяния);
• обновления общества, фактором его прогресса (содействует развитию тех социальных связей, в которых заинтересовано общество);
• решения глобальных проблем современности (оборонных, экологических и т.п.);
• определения меры свободы личности в обществе (фиксирует масштабы, границы свободы);
• утверждения нравственных начал в общественной жизни, инструментом воспитания населения и формирования цивилизованной правовой культуры.

Многообразие определений права

О сущности права

Методически при рассмотрении сущности права важно учитывать две стороны - формальную и содержательную.

С формальной точки зрения любое право по своей природе есть прежде всего регулятор и стимулятор общественных отношений. Однако если при анализе сущности права ограничиваться данным аспектом, то право в разные эпохи и в разных государствах будет одинаковым по своей сути, и мы никогда не сможем познать сущность права конкретного общества. Например, рабовладельческое право Древнего Рима и современное право Италии далеко не тождественны по своей сущности.

Поэтому необходимо обратиться к содержательной стороне , позволяющей ответить на следующие вопросы:

1. чьи интересы обслуживает в первую очередь данный регулятор;
2. какие функции осуществляет в приоритетном порядке?

История, социальная практика убедительно показывают, что право может использоваться в различных целях как средство первоочередного удовлетворения потребностей тех или иных классовых, общественных, религиозных, национальных, расовых и других интересов.

Исходя из этого, можно выделить и соответствующие подходы к сущности права:

1. классовый;
2. общесоциальный;
3. религиозный;
4. этнический;
5. расовый и иные подходы.

Хронологически первым является классовый подход , в рамках которого право определяется как система гарантированных государством юридических норм, выражающих возведенную в закон государственную волю экономически господствующего класса. Здесь право используется в узких целях как средство для обеспечения главным образом интересов правящей группы.

Существует также общесоциальный подход , который рассматривает право как выражение компромисса между классами, группами, различными социальными слоями общества. Здесь право применяется в более широких целях - как средство закрепления и реального обеспечения прав человека и , экономической свободы, демократии, политического плюрализма и т.п.

Наряду с этими основными выделяют и другие - религиозный, этнический, расовый и иные подходы к сущности права, в рамках которых соответствующие интересы будут доминировать в законах и подзаконных актах, правовых обычаях, судебной практике.

Иначе говоря, сущность права многопланова. Она не сводится только к классовым и общесоциальным началам. Поэтому в ней в зависимости от исторических условий на первый план может выступать любое из вышеперечисленных начал.

Становление права есть процесс и результат целенаправленной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению.

Множественность теорий правопонимания обусловлена различными

1. национальными и региональными традициями ,
2. философскими и идеологическими воззрениями ,
3. историческими и социально-психологическими особенностями .

Учитывая такой плюрализм мнений и сложную природу самого права, И. Кант верно заметил, что "юристы до сих пор ищут свое определение права". В силу того что право находится как бы на "перекрестке" удовлетворения интересов различных социальных групп, слоев, классов, элит, оно может быть использовано в разных целях.

Основные концепции права:

1) естественно-правовая;

Суть естественно-правовой концепции: право есть совокупность естественных прав человека (Гоббс, Локк, Радищев и др.).

Философское видение правовых явлений - это и есть их рассмотрение под углом зрения естественного права.

Таким образом, под естественным правом

Основные положения естественного типа правопонимания:

2) нормативистская;

Нормативизм: право есть пирамида не зависящих от сущего норм (Штаммлер, Новгородцев, Кельзен и др.).

Нормативизм делит сферу жизнедеятельности субъекта на две области – область сущего и область должного, к которой он относит и право. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования, и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических норм – пирамиды норм, где каждая норма черпает свою законность в норме более высокой юридической силы.

Основные идеи нормативистской теории права:

1. право – это система взаимосвязанных и взаимодействующих норм, изложенных в нормативных актах;
2. нормы права издаются государством, в них выражается государственная воля , возведенная в закон;
3. нормы права регулируют наиболее важные общественные отношения;
4. само право и его реализация обеспечивается в необходимых случаях принудительной силой государства;
5. от норм зависят возникновение правоотношений, формирование правосознания, правовое поведение.

3) материалистическая;

Право есть возведенная в закон воля господствующего класса (Маркс, Энгельс, Ленин и др.).

Марксизм понимает под правом прежде всего возведенную в закон государственную волю господствующего класса, содержание которой определяется в конечном счете материальными, производственными условиями его существования.

Основные положения материалистического (марксистского) типа правопознания:

1. сущность и развитие права, как и государства, обусловлены в конечном счете материальными условиями жизни общества, прежде всего типом производственных отношений, определяемым в свою очередь господствующими формами собственности на средства производства;
2. право, как и государство, по своей социальной природе – явление классовое. Это означает, что оно возможно только в классовом обществе; появляется с делением общества на классы; выражает в конечном счете интересы экономически и политически господствующего класса (например, в капиталистическом обществе – буржуазии);
3. право, хотя и обусловлено экономическими отношениями, обладает, однако, относительной самостоятельностью как феномен общественного сознания и национальной культуры, оказывая активное обратное воздействие на все сферы общества, в том числе экономическую;
4. со сменой типа производственных отношений, наступающей, как правило, в ходе социальной революции, меняется и классовая сущность права, т.е. оно начинает отражать интересы прежде всего того класса, который получает политическую и экономическую власть.

4) психологическая;

Право есть правовые эмоции личности (Петражицкий, Росс, Рейснер и др.).

Свою концепцию Петражицкий называл “эмоциональной теорией” и противопоставлял ее иным психологическим трактовкам права, исходившим из таких понятий, как воля или коллективные переживания в сознании индивидов.

Психологическая теория правопонимания, как и иные позитивистские доктрины, исключает из понятия права его сущностные и аксиологические (ценностные) аспекты, определяя это понятие эмпирическими (конкретными) признаками. В теории Л.И. Петражицкого правом признается не формальная норма законодателя, а данная психическая реальность – правовые эмоции людей. Эти эмоции носят так называемый императивно-атрибутивный характер, т.е. представляют собой переживание

• чувства обязанности что-то сделать (императив) и
• чувства правомочия на что-то (атрибутивная норма).

В эмоции эти два чувства неразрывно связаны. Все правовые переживания делятся на два вида:

1. переживание позитивного (установленного государством) и
2. переживание интуитивного (автономного, личного) права, которое не связано с позитивным.

Интуитивное право, в отличие от позитивного, выступает подлинным регулятором поведения и поэтому должно рассматриваться как действительное право.

5) социологическая;

Право есть реализация законов, юридические действия (Эрлих, Муромцев, Паунд и др.). Право генерируется самим обществом, которое и следует изу­чать, а не законодательством, юриспруденцией или судебной практикой.

Исходные начала права, утверждает Эрлих, следу­ет искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества и само государство.

Данная теория разграничивает право и закон: право как должное (в законах) рядополагается не сущностным принципам человеческого духа (есте­ственному праву), а воплощенному в правоотношениях так называе­мому реальному праву, или «сущему праву», или «живому праву», создаваемому различными субъектами общественных отношений в процессе жизнедеятельности.

Право здесь – не высшее должное (идеалы, ценности, высший разум, как в праве естественном), а эмпирические факты поведения субъектов правоотношений – физических и юридических лиц. Нормы «живого права» должны как-то выделяться из конкретного поведения. Эту функцию – формулирование права – осуществляют, согласно данному подходу, судьи в процессе юрисдикционной деятельности. Они отыскивают нормы «реального права» и на их основе выносят решение, не будучи жестко связанными государственными предписа­ниями. В этом случае судья выступает не только правоприменителем, но и субъектом правотворчества, делая фактическое юридическим на основе конкретной целесообразности.

В историческом контексте право оценивалось и оценивается по-разному. Названные теории есть самые заметные вехи в процессе правопонимания, в изменении юридического мировоззрения общества. Далеко не случайно, что эти учения не раз уже были востребованы практикой. Каждая из перечисленных доктрин имеет как положительные, так и отрицательные моменты.

Объективное и субъективное право

Право в объективном смысле, или просто объективное право - это совокупность юридических норм, выраженных (внешне объективированных) в соответствующих актах государства (Конституциях, законах, кодексах, указах, постановлениях и т.д.). При этом в объективное право входят также судебный прецедент, правовой обычай и нормативные договоры.

Иначе, право в объективном смысле - это законодательство данного периода в данной стране.

Таким образом, объективное право часто отождествляется с позитивным правом, то есть с совокупностью юри­дических правил, действующих в данный момент и в данном обществе. Однако такое видение предмета оказывается зауженным, поскольку состояние права в некотором обществе в определенный момент не мо­жет рассматриваться отдельно (или изолированно) от своих источников или от тенденций (общего контекста) в сфере идеологии.

Право в субъективном смысле, или субъективное право - это система прав, свобод и обязанностей граждан, закрепленных в действующем законодательстве или вытекающих из многочисленных правоотношений, а также присущих индивиду от рождения. В право в субъективном смысле входят и законные интересы.

Иначе, право в субъективном смысле - это те конкретные возможности, права, требования, притязания, законные интересы, а также обязанности, которые возникают на основе и в пределах этого законодательства на стороне участников юридических отношений.

Суть разграничения права на объективное и субъективное:

• право как норма, закон , государственное установление в соответствующих актах и
• право как возможность или управомоченность субъектов вести себя известным образом в рамках этих установлений.

В современной зарубежной литературе проблема соотношения объективного и субъективного права закономерно дополняется указа­нием на право позитивное. Объективным правом называется система правил, регулирующих жизнь в обществе, соблюдение которых, в свою очередь, гарантируется публичной властью.

Естественное и позитивное право

Философское осмысление правовой реальности началось с разграничения права на

• естественное (jus naturale) и
• позитивное (jus civile).

Именно их противоречивое единство, соединение позитивно-нормативной легальности с естественно-правовой справедливостью, и составляет, в самом первом приближении, структуру правовой реальности в настоящее время.

Само разграничение права на естественное и позитивное сориентировано на поиск основ права в естественной жизни людей, «человеческой сути их бытия».

Основная ценность естественно-правового подхода:

• позволяет выявить базисные основы права: наряду с правом, созданным людьми и выраженным в законах (позитивным правом), существует естественное право - сумма требований, рожденных непосредственно, без какого-либо человеческого участия, самой жизнью общества, объективными условиями жизнедеятельности человека, то есть естественным ходом вещей;
• требования естественного права обладают безусловной непреложностью, категоричностью, неподвластностью конкретным ситуациям (в том числе произволу отдельных лиц).

Нормы естественного права призваны защищать права человека, которые обусловлены особенностями его природы (право на жизнь, продолжение рода, общение, самоутверждение, собственность, личное достоинство, свободное волеизъявление, свободу совести, мысли, слова и др. Естественно-правовые доктрины предполагают, что все эти права являются безусловным достоянием человека и даны ему уже самим фактом его рождения и существования в качестве человека.

Таким образом, под естественным правом можно понимать совокупность объективных социальных ценностей и потребностей человеческого бытия (свободу, равенство, справедливость и т. д.), а также универсальных норм и принципов, находящихся в основании всех правовых систем мировой цивилизации.

Основные положения естественного типа правопонимания

1. Теоретическое и практическое различение права и закона. Наряду с позитивным (принятым законодателем) правом существует высшее, настоящее – «естественное» право, свойственное человеку от природы (право на жизнь, на свободу, и т.д.). Как отмечает В.А. Четвернин (см. Современные концепции естественного права. М., 1988. С. 7.) , «право» – это социальный феномен упорядочения человеческой жизни, имманентный человеческому бытию, обладающий в этом качестве большей ценностью, чем закон; право есть необходимый регулятор межчеловеческих отношений, который отличается от «производного», «несовершенного», «недостаточного», а иногда даже «неприемлемого» закона тем, что право всегда «истинно», «разумно», «естественно», «действительно», «человечно» и т.д.
2. Не всякий юридический закон, будучи даже безупречным по форме, содержит в себе право. Содержание любого закона должно быть подвергнуто проверке с позиций его соответствия «естественным» человеческим, общественным, природным и т.д. нормам; «несправедливый закон не создает право».
3. Право и мораль концептуально едины : сам термин «правовое» означает содержательное соответствие юридических предписаний требованиям морали, где мораль выступает определяющей правотворческой и правоприменительной детерминантой права.
4. Источник права человека находится в самой «человеческой природе» . Юридические права человек приобретает от рождения, и эти права не могут как «дароваться» человеку государством, так и отчуждаться в пользу последнего.

В то же время, для того чтобы стать регулирующим фактором, нормы и принципы естественного права должны получить воплощение в нормах позитивного права, которое выступает как другой, необходимый и существенный элемент правовой реальности.

Оно рассматривается как искусственное создание цивилизации, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов и, в первую очередь, государства.

Позитивистский тип правопознания основывается на позитивизме как направлении философского идеализма, отстаивающем прин­цип, что единственным источником истинного, действительного («положительного») знания может быть только что-то конкретное.

В рамках позитивистского типа правопознания сложилось несколь­ко самостоятельных, отличных друг от друга концепций права (рассмотрены выше):

1. этатистский (юридический позитивизм: государство как наивысший результат и цель существования общества);
2. пси­хологический (он относится к неклассическому типу позитивизма);
3. оциологический.

Трем указанным разновидностям позитивизма соответствует ориентация на три сферы правовой действительности: государство, общество и человек с его внутренним миром (См.: Философия права / Под ред. О.Г. Данильяна. М., 2005. С. 151).

Позитивное право представляет собой институциональное образование: оно существует в виде внешних объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных, нормативных юридических документах.

Подобно всем феноменам цивилизации, оно, с одной стороны, несет с собой груз отрицательных потенций (возможность подчинения права произволу государственной воли, узкоклассовым, групповым, этническим интересам), а с другой - характеризуется определенными достоинствами.

Основная ценность позитивного права:

• оно, как важный элемент общества в условиях цивилизации, представляет собой нормативно-ценностный регулятор, призвано регулировать поведение людей, складывающиеся в обществе отношения;
• его государственная обеспеченность, то есть высокая гарантированность действий права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей.

Указанные свойства позитивного права дают возможность в той или иной степени исключить из общественной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир, исключить хаос в поведении людей, произвол в отношении личности.

Основные черты позитивного типа правопонимания

1. Ото­ждествление права и закона, изданного государственной властью. Дей­ствительным правом признается любая по содержанию норма, если только она по своим формально-процедурным критериям получила официальное признание государства. Проверять ее соответствие ка­ким-то абстрактным принципам «человеческой природы» позитивисты считают для права абсолютно излишним, так как всякий критерий «истинности» и «естественности» нормы будет лишь продуктом пристрастий проверяющего, не поддающимся научной верификации.
2. Жесткое разграничение права и морали. Для права определяющее значение имеет сама по себе юридическая форма, а не моральное содержание закона, указа и т.д. В случае расхождения формы и содержания решающее значение для права имеют санкция государства и включенность в существующий правопорядок.
3. Источник прав человека находится в законодательстве. Человек имеет права не в силу некой своей «при­роды», а в качестве гражданина конкретного государства, и последнее определяет эти права в конституции.
4. Предметом изучения права должны быть не некие внегосударственные принципы добра и справедливости, а только сами «положи­тельные» нормы, записанные в текстах законов и доступные, таким образом, для непосредственного наблюдения и восприятия. Исследо­ватель должен анализировать эти тексты в соответствии с правилами логики, грамматики, юридической техники и т.д.

Проблемы разграничения права на естественное и позитивное (по В. Бачинину)

При всей условности разделения права на естественное и позитивное следует признать, что суть стоящих за этим разграничением проблем серьезна и глубока.

1. Естественное право считается производным от естественного порядка вещей, то есть от строя мироздания и природы человека, являющегося неотъемлемой частью миропорядка. Позитивное же право - искусственное создание, сотворенное людьми, преданными интересам такого искусственного формообразования, как государство. Поэтому нормы позитивного права могут не только соответствовать принципам естественного миропорядка, но и противоречить им.
2. С помощью естественного права, его норм и принципов индивидуальное правосознание связывает свое существование с универсальными, всеобщими первоначалами бытия. С помощью же позитивного права оно связывает свое бытие с конкретным государством и его институтами.
3. Естественное право возникает вместе с первыми ростками человеческой цивилизации и культуры. Позитивное же право возникает значительно позже, одновременно с формированием государственности.
4. Естественно-правовые нормы выражены, помимо юридических документов, в виде неписаных обычаев и традиций, присутствуют в содержании религиозных и этических требований. Позитивно-правовые же нормы всегда предполагают письменную фиксацию в виде формализованных нормативных актов юридического характера.
5. В соответствии с естественно-правовыми доктринами права человека на жизнь, свободу, собственность, личное достоинство считаются принадлежащими ему изначально и безусловно. Уже самим фактом своего рождения в качестве человека каждый ими наделен, и никто не вправе посягать на них. Согласно же позитивно-правовой логике, свободы и права человек получает из рук государства, которое отмеривает их в той степени, в какой считает нужным, и которое может не только дать права, но и отнять их, если сочтет это необходимым.
6. Естественное право не тождественно действующему законодательству. Оно предполагает религиозно-метафизические и нравственно-этические основания, которые чрезвычайно расширяют и углубляют его юридическое содержание, связывают его со многими ценностями мировой культуры. Позитивное право отождествляет себя с действующим законодательством и потому может считаться атрибутом цивилизации, но не культуры.
7. Нормы и принципы естественного права имеют религиозные и этические обоснования. Позитивное же право демонстративно отказывается от них. Оно опирается на волю государства и убеждено в необходимом и достаточном характере такого обоснования.
8. Нормативно-ценностным пределом устремлений для естественного права служит высшая справедливость, понимаемая как универсальный идеал, соответствующий коренным устоям миропорядка. Для позитивного права таким пределом являются интересы государства и др.

Единство понятия права

Суммируя изложенное и учитывая существующие в современной отечественной и зарубежной научной литературе мнения, можно предложить следующее определение права, разделяемое с небольшими расхождениями большинством правоведов, как ученых, так и практиков.

Право есть совокупность исходящих от государства общеобязательных, формально определенных норм, выражающих идеи свободы, справедливости, гуманизма, нравственности, прав человека и призванных регулировать поведение людей и их коллективов в целях стабильного функционирования и развития общества.

Приведенное выше определение черезчур идеализировано и не подходит для определения права современной России. Право Российской Федерации начала 21 века можно определить как систему общеобязательных, формально определенных юридических норм, выражающих консолидированную волю конкретной социальной группы (слоя), устанавливаемых и обеспечиваемых государством, и направленных на урегулирование общественных отношений. (позитивистский подход к определению права, сила нормативизма и слабость естественно-правовой доктрины)

Некоторые исследователи выражают мнение, что право в юридическом смысле слова представляет собой своеобразный итог осуществления в современном обществе правовой и юридической деятельности (см., например, Проблемы теории права и правореализации: Учебник / Отв. ред. Л.Т. Бакулина. – М.: Статут, 2017. – 384 с.). При этом первичны именно правильные и целесообразные способы удовлетворения человеческих потребностей, которые фиксируются в виде правил поведения и обеспечиваются государством как «право». В этом смысле право выступает как защи­щенная сфера свободы. Эта точка зрения представляется мне также идеализированной, по крайней мере, на современном этапе развития российского общества.

0.5

Понятие, признаки и свойства права. Право - одно из самых сложных общественных явлений. Его действие распространяется на все сферы жизни общества. Оно закрепляет отношения собственно­сти; выступает регулятором распределения труда и его продуктов; регламентирует организацию и деятельность государственного ме­ханизма; определяет меры и формы борьбы с посягательствами на существующие общественные отношения и процедуру их реализа­ции; активно воздействует на межличностные отношения; сущест­вует в специфичной форме выражения - законодательстве и т.д.

Право выражает интересы людей, их понятия о справедливости и морали, о добре и зле, о должном и сущем и др. Сейчас в состоя­нии конструктивного противоборства находятся два подхода к праву: нормативистский и естественно-правовой, которые можно также рассматривать как этатический (право является порождением госу­дарства и его универсальным инструментом) и либеральный (право рассматривается как самоценность, которая возвышается над госу­дарством). Именно из этих посылок и исходят наиболее распростра­ненные сейчас определения права.

Право - это система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, в соответствии с кото­рыми осуществляется власть в обществе, создаются и функциониру­ют государственные институты, поддерживается социальная стабиль­ность и обеспечивается нормальная жизнедеятельность человека.

Право как явление общественной жизни отличается от иных регуляторов человеческих отношений, таких как религия, полити­ка, экономика, этика и др. Основными признаками права являются следующие: олицетворяет волю всего общества; воплощает масштаб свободы и поведения человека; является системой общеобязатель­ных норм поведения, исполнение которых обеспечивается силой государственного принуждения. Кроме того, от иных социальных норм (морали, религии и т.д.) право отличают всеобщность, фор­мальная определенность и системность.

Принципы и аксиомы права. Вся природа права направлена на упорядочение и гармонизацию отношений в обществе. Регулируя, примиряя, возмещая, поощряя, а в необходимых случаях и наказы­вая, право действует только в интересах человека, человеческого сообщества. Именно такие идеи по определению заложены в фун­даменте права.

Принципы права - это основные исходные положения права, юридически закрепляющие объективные закономерности обществен­ной жизни. Принципы права могут специально закрепляться в общих юридических нормах (нормах-принципах), и тогда они называются правовыми принципами (ст. 2-7 УК РФ, ст. 1.4-1.5 КоАП РФ); либо проявляться косвенно, во внутреннем содержании правовых норм, пронизывая своей сущностью всю материю права - принципы правосознания (например, идеи неотвратимости и индивидуализа­ции уголовной ответственности).

Принципы права подразделяются на виды в зависимости от того, на какую область правовых норм они распространяются. На этом основании принято выделять следующие группы принципов:

Общие (общеправовые) принципы лежат в основе всех правовых явлений: справедливость, гуманизм, законность, равенство всех перед законом и судом и др.;

Отраслевые (или специальные правовые) принципы характер­ны для какой-то конкретной отрасли права. Например, собст­венно уголовно-правовыми принципами можно назвать идеи экономии мер уголовной репрессии, личной ответственности за содеянное, так как принцип личной ответственности харак­терен именно для уголовного права, в рамках отношений ко­торого наказания носят строго личный характер, в то время как в административном и гражданском праве к ответственно­сти могут быть привлечены не только юридические лица, но и так называемые третьи лица;

Межотраслевые принципы, являющиеся основой для несколь­ких родственных отраслей права (например, гласность, состя­зательность и равенство сторон характерны для процессуаль­ных отраслей права);

Принципы отдельных институтов права (например, принципы назначения наказания, заключения договора, принципы сво­боды, тайны, закрытости завещания института наследования по завещанию и др.).

Наряду с правовыми принципами немаловажное значение в реа­лизации правовых требований имеют существующие правовые ак­сиомы - положения, многократно проверенные на практике и по­этому принимаемые без особых доказательств, в силу своей очевид­ности и истинности. Это фундаментальные принципы человеческо­го сосуществования, а также важнейшие установки правосознания, единственно делающие право возможным. Многие из них были разработаны еще древнеримской юриспруденцией, но вплоть до на­ших времен не потеряли своей актуальности. К числу таких непре­ложных, проверенных вековой практикой положений относятся та­кие правила, как: субъективному праву всегда соответствует юриди­ческая обязанность; последствия деяния не могут быть определены иначе, как по закону, действующему во время его совершения; ни­кто не может быть судьей в своем деле; никто не обязан себя об­винять; решение суда не должно затрагивать тех, кто не участвовал в деле; люди рождаются свободными и равными в своих правах; нельзя осуждать дважды за одно и то же преступление; гнев не оп­равдывает преступления; если обвинение не доказано - обвиняе­мый оправдан; щадящий виновного, наказывает невиновного; все, что не запрещено законом, - разрешено и др.

Социальная роль и функции права. Вопрос о сущности права и его назначении в жизни общества во все времена рассматривался как политическая проблема, так как от ответа на него во многом зависела легитимность действующей власти. Не случайно, когда рассматривают роль права, то говорят о его классовой и общесоци­альной сущности.

Выполняя свое предназначение, право оказывает непосредствен­ное позитивное влияние на поведение субъектов права, на систему общественных отношений. В таком направляющем воздействии за­ложены его важнейшие функции, к числу которых относятся регу­лятивная (непосредственное воздействие на нормальные, естест­венные и полезные для человека и общества действия, т.е. это уста­новление позитивных правил поведения), охранительная (охрана положительных и вытеснение вредных для человека и общества от­ношений, предупреждение и пресечение правонарушений, восста­новление нарушенных прав) и воспитательная, проявляющаяся во всем действии права и побуждающая людей действовать правомерно.

Правовые функции осуществляются методами убеждения и при­нуждения.

Теории происхождения права. Взгляды на возникновение право­вых установок в значительной степени схожи с теориями происхож­дения государства, что обусловлено единой их природой и неразрыв­ной исторической взаимосвязью. Поэтому можно также говорить о теологической, естественной, нормативистской, психологической, материалистической концепциях происхождения права. Тем не ме­нее, в числе взглядов на его генезис нужно особо выделить истори­ческую теорию, представители которой рассматривают право не как результат деятельности государства, а как продукт «народного духа» - обычаи, традиции, складывающиеся в течение длительного времени, которые государство должно отслеживать и наиболее рациональ­ные из них закреплять в качестве общеобязательных правил пове­дения (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта и др.); примирительную тео­рию, которая гласит, что право возникло как средство упорядочения (примирения) отношений между враждующими родами (Г. Берман, Э. Аннерс); регулятивную теорию, связывающую происхождение права как универсального инструмента для установления одинако­вого порядка отношений в обществе.

Современные теории права. Право основывается и держится на трех составляющих: правовых идеях (правовом сознании), правовых нормах (правовых предписаниях) и правоотношениях (обществен­ных отношениях, имеющих юридическую природу). Исходя из это­го, типы юридического мировоззрения, в основном, могут выра­жаться в нижеследующих видах правопонимания (современных теориях права).

Теория естественного права (естественно-правовой, философ­ский подход) основана на верховенстве идеи права (Аристотель, Г. Гроций, Дж. Локк, Д. Дидро, Ш. Монтескье, А.Н. Радищев и др.). Сторонники естественно-правовой теории исходят из того, что на­ряду с юридическими нормами, установленными государством в виде законодательства (позитивного права), имеется право естественное, т.е. совокупность прав и свобод, обусловленных природой человека; прав, которые принадлежат человеку от рождения (либо в силу происхождения); прав, неотчуждаемых и неотъемлемых ни при ка­ких условиях, - право на жизнь, на свободу, личную неприкосно­венность, на частную собственность, на нормальные условия жиз­ни, на общение с себе подобными и др. Право - это совокупность самодовлеющих нравственных ценностей.

Нормативистский (позитивистский) подход (Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев, X. Кельзен) основан на признании приоритета норм. Право рассматривается в его «чистом виде» как объективно­логическая собственно юридическая конструкция совершенно неза­висимая от социального, исторического, политического и психологи­ческого содержания; как совокупность норм, правил поведения, соз­даваемых государством и им же охраняемых. Следовательно, право выражено только в законодательстве (в законе), вне законодатель­ства нет права.

Социологическое направление права (реалистическая школа права) базируется на том, что в основе лежит приоритет общественных от­ношений (деятельное начало в праве). Основоположники этой тео­рии (Л. Дюги, Э. Эрлих, Г. Канторович, Р. Паунд, К. Ллевеллин, С.М. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич и др.) считали, что право - это не то, что выражено в законах, а то, что есть в действительности, в практике. Право заключается не в норме, а в действии («без практи­ки нет права»). Право рождается в суде, сам же судья имеет широ­чайшие рамки своего усмотрения. Он может решить конкретное дело с минимальным использованием положений материальных юриди­ческих норм, основываясь лишь на общих принципах права и своем жизненном опыте, однако следуя строгим процедурным правилам.

Отмеченные естественно-правовой, нормативистский и социо­логический типы правопонимания являются основными, но имеет­ся еще несколько правовых школ, которые основываются на каж­дом из них.

Солидаристское направление или социальная концепция права (Л. Дюги) рассматривает его как средство достижения гармонии между различными сотрудничающими группами людей в области по­литики, экономики, морали и т.д. (социальная солидарность) и как средство охраны и защиты этой гармонии. Примером может служить понимание права в так называемом «корпоративном государстве».

Психологическая теория права (Л. Петражицкий, Г. Тард) на первый план выдвигает мотивационно-психологические установки личности. «Право - это не то, что есть, а то, как человек относится к имеющемуся праву (закону)». Право позитивное тождественно праву интуитивному. При этом право интуитивное (подлинное пра­во) является исходным, так как только оно является побуждающим моментом к действиям человека.

Марксистская (материалистическая, классовая) теория права (К. Маркс, Ф. Энгельс, В.И. Ленин) основывается на классовом под­ходе и рассматривает право как возведенную в закон волю господствую­щего класса, формирующуюся под влиянием экономических факто­ров развития общества, и как инструмент поддержания государст­венной власти в его руках. При этом само право представляется исключительно совокупностью действующих в государстве норматив­ных правовых актов, т.е. право и закон полностью отождествляются.

Историческая школа права (Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта) говорит о праве как о продукте народного духа. Право складывается в об­ществе подобно языку в ходе исторического процесса, не зависит от воли государства. Обычаи доминируют над законом. Государству нужно только замечать эти складывающиеся нормы и закреплять их. Так формируется национальное право.

§ 1. Признаки и определение права.
§ 2. Источники (формы) права.
§ 3. Право в современном понимании.

§ 1. ПРИЗНАКИ И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Право, как и государство, является продуктом общественного развития. Юридически оно оформляется в государственно-организованном обществе как основной нормативный регулятор общественных отношений. Обычаи, моральные и религиозные нормы первобытного общества отходят на второй план, уступая место правовому регулированию общественных отношений. Взгляды на право, его происхождение, место и роль в системе нормативного регулирования менялись по мере развития самого общества, зрелости научной правовой мысли, всевозможных объективных и субъективных факторов.

Несмотря на противоречивость и различие научных представлений о праве, все эти учения имеют ряд общих положений:

Право есть социальное явление, без которого невозможно существование цивилизованного общества;

Право в нормативной форме должно отражать требования общечеловеческой справедливости, служить интересам общества в целом, а не отдельным его классам или социальным группам, учитывать индивидуальные интересы и потребности личности как первоосновы общества;

Право частной собственности является основой всех прав человека;

Право есть мера поведения, установленная и охраняемая государством.

Наиболее распространенный взгляд на право состоит в том, что оно представляет собой норму свободы. Такое понимание права исходит из утверждения, что для общества в такой же степени характерна свобода, в какой для природы характерна необходимость. “Право есть совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях”, - писал Трубецкой(Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 11.).

Кант определял право как совокупность условий, при которых произвол одного может быть согласован с произволом другого по общему для них правилу свободы. Возражая Канту, Коркунов отмечал, что определение права как нормы свободы применительно к положительному, исторически развивающемуся праву требует уточнения. Юридические нормы так или иначе ограничивают свободу человека, устанавливая меру удовлетворения его интересов, которые связаны с интересами других лиц. Разграничивая эти интересы, право тем самым устанавливает пределы их осуществления и, следовательно, ограничивает в этом отношении свободу человека(Коркунов Н. М. Общая теория права. СПб., 1906. С, 60.).

Гегель писал, что почвой права, его необходимым пунктом является свободная воля, мир духа, порожденный им самим как некоторая вторая природа(См.: Гегель. Указ. соч. С. 67.). Наши современники также приходят к выводу, что в общественной жизни свобода человека выступает как его право, то есть нормированная, урегулированная правовыми средствами свобода(См.: Власть и право. М., 1990. С. 68.).

Представления о праве классифицируются по определенным научным направлениям, школам. Среди них можно выделить следующие:

1. Теория естественного права. Как научное течение эта теория имеет длительную историю. Ее основные положения формировались еще в древности. Суть данной теории состоит в том, что кроме позитивного права, которое создается государством, существует общее для всех людей естественное право, стоящее над позитивным правом. Последнее основывается именно на требованиях естественного права (права на жизнь, свободное развитие, труд, участие в дедах общества и государства). Понятие естественного права включает в себя представления о прирожденных и неотъемлемых правах человека и гражданина, которые являются обязательными для каждого государства. Еще римские юристы наряду с гражданским правом и правом народов выделяли естественное право (jus naturale) как отражение законов природы и естественного порядка вещей. Цицерон говорил, что закон государства, противоречащий естественному праву, не может рассматриваться как закон.

Фундаментальную разработку теория естественного права получила в работах Локка, Руссо, Монтескье, Гольбаха, Радищева и других мыслителей. Изложенные в них идеи нашли закрепление в американской Декларации независимости (1776 г.), во французской Декларации прав и свобод гражданина (1789 г.) и других государственных актах. Естественные, прирожденные права человека получили конституционное закрепление во всех современных правовых государствах.

В цивилизованном обществе нет оснований для противопоставления естественного и позитивного права, так как последнее закрепляет и охраняет естественные права человека, составляя единую общечеловеческую систему правового регулирования общественных отношений.

2. Историческая школа права возникла как определенная реакция на доктрину естественного права в целях защиты уже познанных и апробированных закономерностей общественной и государственной жизни, сложившихся в условиях средневековья (феодализма). Представители исторической школы рассматривали право как выражение духа народа, складывающегося, подобно языку, постепенно, в ходе исторического процесса, независимо от субъективных воззрений законодательной власти государства. Законодатель правомерен фиксировать лишь то, что уже сложилось как право. Гуго, например, считал и доказывал, что право создается не только государством, но и самостоятельным развитием в виде норм, добровольно принимаемых народом, подобно тому, как язык не возник из договора и не дан готовым от бога, а развивается сам собою.

Право с точки зрения представителей исторической школы есть продукт народного духа, народного правового убеждения. Развитие права заключается в том, что народный дух постепенно обнаруживает объективно содержащиеся в праве нормы. Поэтому право существует не в виде формальных прав, а в виде живого представления правовых институтов в их органической взаимосвязи. Юристы же лишь извлекают правило нормы путем анализа и изучения опыта существующего права.

Видными представителями исторической школы права были немецкие юристы Густав Гуго, Карл Савиньи, Фридрих Пухта, Шталь и другие. Консерватизм и ограниченность данной школы проявляются лишь в отрицании роли субъективного правотворчества и значения нового законодательства в прогрессивном изменении общественной жизни. Историческая школа чрезмерно преувеличивала место обычая в системе нормативного регулирования общественных отношений, ставя его над законом, отрицала возможность законодательным путем изменить реально существующее право.

С другой стороны, представители исторической школы права справедливо считали, что законодатель не может творить нормы по своему субъективному усмотрению. Его задача состоит в том, чтобы познать объективные потребности общественного развития, интересы отдельных людей и правильно сформулировать их в нормах права.

3. Реалистическая школа права. В отличие от исторического представления, согласно которому право развивается эволюционно, в силу его внутренних причин, создатели реалистической теории считают, что право возникает и развивается под влиянием внешних факторов. Этими факторами являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цеди, которые осуществляются при посредстве права.

Основателем реалистической теории права был известный юрист Рудольф Иеринг. Суть своей теории он изложил в работах “Дух римского права”, “Борьба за право”, “Цель в праве”, которые в русском переводе были изданы в начале XX века. По Иерингу, право есть защищенный государством интерес. Оно гарантирует жизненные интересы личности, помогает удовлетворению разнообразных потребностей людей. Право принадлежит не тому, кто изъявляет волю, а тому, кто пользуется им. Субъектом права является тот, кому предназначено пользоваться правом. Задача права состоит в том, чтобы гарантировать это пользование. Борьба народов, государственной власти, сословий и индивидов с беззаконием лежит в самой сущности права. Иеринг пишет, что “все великие приобретения в истории права: уничтожение рабства, крепостничества, свобода поземельной собственности, промыслов, верований и т.д. - все они должны быть завоеваны путем ожесточенной, нередко вековой борьбы, и путь права в таких случаях всегда обозначается обломками прав...”(Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1904. С. 9.). Автор считает, что не существует абсолютно справедливого права. Ценность права состоит в реализации заложенной в нем цели. Рождаясь в борьбе интересов, право выступает в качестве силы, которая подчиняет волю одних интересам других при непременном условии соблюдения принципов справедливости человеческого общежития.

Достойно уважения и признательности утверждение сторонников реалистической теории о том, что право как средство достижения цели выступает в этом качестве необходимым инструментом организации, поддержания и сохранения общества. Право без государственной власти, по их мнению, есть пустой звук. Только власть, применяющая нормы права, делает право таким, какое оно есть и каким оно должно быть. Борьба за право - это обязанность лица, правомочного перед самим собой, а защита права, то есть противодествие правонарушению, - обязанность не только по отношению к самому себе, но и по отношению к целому обществу, государству: каждый, защищая свое право, отстаивает тем самым нормы объективного права, на которых зиждется его субъективное право.

Несмотря на внешнюю “воинственность” реалистической концепции Иеринга, она в определенных аспектах соединяет представления о праве различных теорий: органической, естественной, экономической, психологической.

Во-первых, реалистическая теория признает единство и изменчивость права. С одной стороны, для нее не существует разделения права на право позитивное и естественное - право существует только в виде позитивного (положительного) права. С другой стороны, в праве нет ничего неизменного, вечного: это постоянно меняющееся явление, отражающее новые условия общественной жизни.

Во-вторых, представители реалистической школы видят непосредственную связь права с государством. Государственная власть есть необходимое условие существования права. В отличие от теории естественного права признается необходимость правотворческой деятельности государства как сознательного творца права. Видный русский юрист и политический деятель С. М. Муромцев писал, что право не бессознательный продукт народного духа, а продукт сознательной деятельности людей(См.: Муромцев С. М. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. СПб., 1886. С. 28, 34.).

В-третьих, реалистическая школа обосновывает воспринятое многими учениями о праве единство юридических прав и обязанностей субъектов правоотношений, без которого невозможно существование гражданского общества, нормальное взаимодействие его членов.

В-четвертых, в воззрениях реалистов содержится важнейший элемент законности: отрицание произвола. Только государственная власть на основе установленных законов может применять принуждение по отношению к человеку.

При всех достоинствах и недостатках реалистическая школа внесла свое понимание права, которое в ряде принципиальных положений не подверглось существенным изменениям и в более позднее время. Безусловно, прав Е. Трубецкой, который утверждал, что каждая норма права тождественна интересу, ее вызвавшему, что интерес составляет само содержание права. Но вследствие частых ошибок законодателей нормы права нередко не соответствуют тем интересам, которым они должны служить(См.: Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 22.). Такие случаи имеют место и в наше время, так что не нормы права следует, видимо, “обвинять” в том, что они неадекватно отражают интересы людей, а законодателя, создавшего такие нормы.

4. Социологическая школа права - одно из основных направлений правоведения XX века. В отличие от правового позитивизма, сводившего задачи юридической науки к формально-логическому изучению действующего права, социологическая школа перемещает центр тяжести на изучение “живого права”, то есть системы правоотношений, поведения людей в сфере права.

Основателем социологического направления в юриспруденции является Эрлих, книга которого “Социология права” (1911 г.) представляет собой систематическое изложение основных идей этого направления. В России социологическую школу представляли С. М. Муромцев и Г. Ф. Шершеневич. Видным ученым современной американской социологической школы права считается Р. Паунд.

Разновидностью социологического направления является теория солидаризма, которую представляет французский юрист Леон Дюги. Он считает, что в обществе не должно быть ни права коллектива приказывать индивиду, ни права индивида противопоставлять свою личность коллективу или другим гражданам. Люди должны быть подчинены обязательной для всех норме, вытекающей из общей солидарности.

В трактовке Дюги социальная норма - это норма поведения, прилагаемая к внешним выражениям общественной жизни. Она источник человеческого благополучия и стоит выше государства. Дюги пишет: “Государство подчинено нормам права, как и сами индивиды; воля властвующих является правовой волей, способной прибегать к принуждению только в том случае, если она проявляется в границах, начертанных нормой права”. Правила социальной солидарности, подчеркивает Дюги, и составляют объективное право, которое не подчинено государству, но подчиняет себе государство(См.: Дюги Л. Общество, личность, государство. СПб., 1909; Он же. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. СПб., 1909.).

Отвлекаясь от формальных признаков права, социологическая теория наполняет его социальным содержанием, доказывает, что право является уравновешивающей силой в жизни общества. Идеи данной теории четко выражают сущность правового государства, в котором и само государство, и его граждане должны подчиняться правовым предписаниям в интересах общего блага.

5. Нормативистское направление объединяет неоднозначные взгляды на право и его роль в общественной жизни, хотя в них просматривается и определенное единство. Впервые теоретические положения нормативизма были изложены Р. Штаммлером в его работе “Wirtschaft und Recht”, в которой он определяет право как внешнее регулирование социальной жизни, целью которого является удовлетворение потребностей людей. Совместное действие связанных в обществе людей он называет социальной материей или хозяйством. Определяя соотношение права и хозяйства, Штаммлер пишет, что оно “представляет отношение формы и материала общественной жизни”(См.: Штаммлер Р. Хозяйство и право. СПб., 1907. Т. II. С. 104.). В развитии права он видит развитие самого общества. “Закономерность социальной жизни есть закономерность ее правовой формы, уразумение и следование основной идее права, как конечной цепи человеческого общества”(Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. СПб., 1908. С. 59.) . Указанная закономерность проявляется только в такой социальной жизни, регулирование которой осуществляется в интересах свободы каждого, кто находится в сфере права. Идеал общества - это общество “свободно хотящих людей”, в котором всякий считает своими объективно правомерные цели другого. С таким регулированием должен согласиться всякий из подчиненных праву, если уж он принял решение, свободное от чисто субъективных желаний, но соответствующее закону, считает Штаммлер.

В нормативно-правовом регулировании видел средство удовлетворения общественных потребностей и прогрессивных социальных преобразований видный русский профессор П. И. Новгородцев(См.: Новгородцев П. И. Об общественном идеале. СПб., 1911.).

В наиболее концентрированном виде основные положения нормативизма изложены видным юристом Г. Кельзеном(См.: Kelsen Н. Rein Rechtslehre. Wien, 1967.). Он считал, что юридическая наука должна изучать право “в чистом виде”, вне связи с политическими, нравственными и другими оценками, так как в ином случае наука теряет объективный характер и превращается в идеологию. Исходным для концепции Кельзена является представление об “основной (суверенной) норме” как норме, которая обосновывает эффективность и юридическую силу всех остальных норм.

Согласно данной теории вся система права имеет ступенчатое строение, то есть последовательно выводится из основной нормы, образуя иерархию норм. Поэтому задача теории состоит в том, чтобы в каждом конкретном правовом явлении вскрыть его соответствие верховной норме, обладающей высшей юридической силой. Несмотря на то, что нормативистская теория “суверенную” норму считает предполагаемой (гипотетичной), она доказывает необходимость соподчинения правовых норм по степени их юридической силы. В этом смысле закону, как нормативно-правовому акту, обладающему высшей юридической силой, должны соответствовать все подзаконные правовые акты. Без этого правовое регулирование не может достигнуть своей цели.

С другой стороны, заслуга нормативистской теории состоит в том, что она вычленила формальные признаки права, которые и составляют его юридическую сущность. Абстрагируясь от всех внешних факторов, определяющих содержание права, нормативисты излагают свою позицию по вопросу, что есть право как нормативный регулятор общественных отношений.

Исходя из своих научных представлений, нормативистская теория отстаивала идею правовой государственности. Многие ее сторонники выступали против противопоставления государства и права, определяли государство как единство внутреннего смысла всех правовых положений, как осуществление и воплощение правовых норм в единый правопорядок. Кельзен считал, что государство столь же мало мыслимо без права, как и право без государства. И то и другое - две стороны единого явления. Власть есть право. Право и обязанности государства ничем не отличаются от прав и обязанностей других лиц, ибо как в первом, так и во втором случае они определяются законом.

6. Психологическая теория. Значительное распространение данная теория получила в начале XX века в фундаментальных воззрениях видного русского ученого Л. И. IIетражицкого, а затем и в работах зарубежных авторов: Дьюи, Мэрилла, Росса, Эллиота и других.

Петражицкий считал, что эмпирическая наука изучает два вида бытия - физическое и психическое. Право, как одно из явлений этого бытия, принадлежит миру психики и представляет собой императивно-атрибутивное (обязательно-притязательное) переживание людей(См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб.. 1907. Т. I-II). Человеческие поступки могут быть свободными и связанными. Сознание внутренней связанности воли, поведения человека Петражицкий именует этическим сознанием. Это сознание этического долженствования. В основе его лежат особые эмоции, которые переживаются как внутренняя помеха свободе и которые побуждают человека к какому-либо действию. Нормы, как авторитарные запреты и веления, есть лишь отражение этих переживаний.

Психологическая теория различает этический долг как правовую обязанность и этический долг как нравственную обязанность. Если наш долг в этическом сознании представляется связанным по отношению к другому человеку, психически закреплен за ним как принадлежащий ему, а этот другой имеет притязание на наш долг, на исполнение нами обязанности, то в этом случае речь идет о юридическом долге. Если же обязанность не представляется нам принадлежащей другому, а этот другой не имеет притязания на исполнение нами нашего долга, то в этом случае налицо нравственная обязанность. Юридические связи между двумя сторонами, состоящие в долгах, лежащих на одной стороне и закрепленных за другой стороной, суть правовые отношения.

В основе правовых переживании лежат атрибутивные (притязательные) эмоции долга, а в основе нравственных - только императивные (обязательные, но беспритязательные) этические эмоции. Если в правовой сфере нормальна продажа прав, то в сфере нравственности она немыслима. Если в правовой сфере следует различать парный характер субъектов и объектов (кто обязан и к чему обязан, кто имеет притязание на исполнение обязанности и на что он имеет право), то в сфере нравственности важно знать, кто обязан (субъект) и к чему обязан (объект). Поэтому право отличается также доказуемостью и поддается контролю.

Петражицкий подразделяет право на автономное (или интуитивное) и на позитивное (или гетерономное). Автономное право образует переживания, исполняющиеся по зову внутреннего “голоса” совести. Позитивное правовое представление имеет место тогда, когда оно основано на чужом авторитете, на внешнем нормативном акте. Интуитивное право носит индивидуально-свободный и изменчиво-разнообразный характер. Позитивное же право способно создавать правовые предписания, обязательные для всех субъектов права.

Петражицкий обосновывает, что право выполняет распределительную и организационную общественные функции. Содержание распределительной функции выражается в том, что правовая психика распределят различные материальные блага между индивидами и их объединениями; она также наделяет граждан идеальными благами: неприкосновенностью личности, свободой совести, свободой слова и другими. Наделение субъектов властными полномочиями составляет суть организационной функции права.

Несмотря на известную.теоретическую сложность и “замкнутость” на психологической стороне правовых явлений общественной жизни, многие принципиальные положения теории Петражицкого, в том числе и созданный им понятийный аппарат, восприняты и довольно широко используются современной теорией государства и права.

7. Материалистическая теория права представлена в работах основоположников марксизма-ленинизма и их последователей. В основе материалистической теории лежит тезис о том, что право есть выражение и закрепление воли экономически господствующего класса. Как и государство, оно является продуктом классового общества. Его содержание носит классово-волевой характер. “Помимо того, - писали К. Маркс и Ф. Энгельс, - что господствующие индивиды при данных отношениях должны конструировать свою силу в виде государства, они должны придать своей воле, обусловленной этими определенными отношениями, всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона”(Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 322.). Таким образом, возникновение и существование права объясняется необходимостью нормативного регулирования общественных отношений в интересах экономически господствующего класса.

Марксистско-ленинское учение видит сущность права в его классовости и материальной обусловленности. Отвергая буржуазные представления о праве, Маркс и Энгельс писали: “Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса”(Маркс К.. Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 443.). Экономическая обусловленность права является важнейшим принципиальным положением марксистской теории. Критикуя Прудона, считавшего произвол, усмотрение правителя решающей причиной экономической жизни, Маркс отмечал: “Поистине нужно не иметь никаких исторических сведений, чтобы не знать того факта, что во все времена правители вынуждены были подчиняться экономическим условиям и никогда не могли предписывать им закона. Как политическое, так и гражданское законодательство всегда лишь выражало, заносило в протокол требования экономических отношений”(Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 5. С. 342).

Впоследствии положение марксизма о классово-волевом содержании права было перенесено нашей юридической наукой на отечественное право. Утверждалось, что в обществе, где отсутствуют антагонистические классы, в праве выражается воля всех дружественных классов и слоев общества, руководимых рабочим классом. Тем самым подтверждалась идея, что классовость права есть его постоянный и объективный признак.

Важный аспект марксистской теории права проявляется в критике социально-экономических взглядов Ф. Лассаля, которые базировались на социалистической идее общественной собственности и равенстве распределения общественно производимого продукта. Будучи принципиальным противником частной собственности, считая ее основой эксплуатации человека человеком, Маркс тем не менее возражает Лассалю. В чем суть этих возражений? Маркс считал, что общество, вышедшее из недр частно-капиталистических отношений, на первоначальных этапах своего развития (первой фазе коммунизма) еще носит отпечатки прошлого. И если Лассаль говорит, что общественная собственность на основные средства производства позволяет производителям общественно полезного продукта получать то, что они заработали (за вычетом того количества результатов труда, которое идет в общественные фонды), и это означает “царство” равенства, то Маркс светает данное утверждение ошибочным.

“Равное право”, по мнению Маркса, здесь действительно имеет место, но это еще “буржуазное право”, которое, как и всякое право, предполагает неравенство. Всякое право есть применение, одинакового масштаба к различным людям, которые на деле не одинаковы, не равны друг другу. Поэтому “равное право” есть нарушение равенства и несправедливость. Такое неравенство заложено в физиологическом и социальном положении людей. В условиях, когда каждый должен отработать равную с другими долю общественного продукта, в экономически невыгодном положении оказываются люди, которые в силу своего физического или психического состояния не могут быть равноправными участниками общественного производства и потребителями его благ.

Отсюда следует вывод, что при равном труде, при равном участии в общественном потребительском фонде один получит на самом деле больше, чем другой, окажется богаче другого. Чтобы избежать всего этого, право вместо того, чтобы быть равным, должно быть неравным, учитывать естественное неравенство людей(См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч.Т.19.С.16- 21.) . Конкретизируя положения Маркса, Ленин пишет, что в первой фазе коммунистического общества “буржуазное право” отменяется не вполне, а лишь отчасти, в меру уже достигнутого экономического переворота, то есть лишь по отношению к средствам производства. “Буржуазное право” признает их частной собственностью отдельных лиц, а социализм делает их общей собственностью, и только в этой части “буржуазное право” отпадает. Но оно остается в своей другой части: в качестве регулятора распределения труда и распределения продуктов между членами общества (См.: Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 94.).

Такой “недостаток” марксистско-ленинская теория считает неизбежным в первой фазе коммунизма (после свержения капитализма), ибо люди сразу не научатся работать на общество без всяких норм права, поскольку для этого нет необходимых экономических условий. Других же норм, кроме “буржуазного права”, нет. Право отмирает полностью тогда, когда общество осуществит правило: “от каждого по способностям, каждому по потребностям”, то есть когда люди настолько привыкнут к соблюдению основных правил общежития и когда их труд будет настолько производителен, что они добровольно будут трудиться по способностям(См.: Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 33. С. 96.).

Таким образом, в соответствии с марксистско-ленинской концепцией в основе возникновения права, его функционирования и неизбежного отмирания лежат классово-экономические причины.

Мировая наука и практика государственно-правовой жизни общества не отрицает определяющей роли социальных и экономических факторов в возникновении и развитии права, однако рассматривается эта проблема с иных позиций. Если марксизм-ленинизм видит в праве средство закрепления воли и охраны интересов экономически господствующих классов, то представители других научных течений концентрируют внимание на соотношении права и государства, права и личности. В их понимании права, правового регулирования главное место занимает человек с его разнообразными интересами и потребностями, а не только противоположные интересы классов.

Классово-экономическая теория ограничивает жизнь права (как и государства) историческими рамками классового общества. Она считает, что право - исторически преходящее явление, которое необходимо обществу лишь на определенном этапе его развития. С исчезновением классов оно утратит полностью свою социальную ценность.

Марксистско-ленинская теория утверждает, что право - явление, производное от государства, в полной мере определяемое его волей. Провозглашая примат государства над правом, марксизм вступает в противоречие с теорией правового государства, которая не отрицает ведущей роли в правотворчестве, однако считает, что само государство должно подчиняться законам, а не стоять над ними.

Несомненной заслугой марксистской теории является вывод о том, что право не может быть выше, чем экономический и культурный строй общества. Тем не менее ее понимание права ограничено лишь классовым обществом, в котором государство является единственным творцом права, отвергающим естественные права человека и его активное участие в формировании правовой жизни общества. Современная наука и практика общественного развития подтверждают, что в цивилизованном обществе право “господствует” над государством, определяет его структуру и формы деятельности, выступает постоянным объективным средством консолидации общества. Вне правового регулирования общество существовать не может.

Следующий постулат марксизма о праве как “равном масштабе по отношению к неравным людям” в условиях частной собственности и “неравном масштабе к различным людям” в условиях общественной собственности подтвердился только в своей первой части. Отношения, возникающие на основе всеохватывающей общественной (обезличенной) собственности, превращаются в тотальное нивелирование человеческих интересов, регулирование которых невозможно посредством правовых законов. Право при таких экономических условиях превращается в свой антипод. Оно становится главным препятствием на пути удовлетворения индивидуальных интересов личности.

Право выступает необходимым инструментом обеспечения экономической свободы индивида. Нравственные, религиозные, национальные и другие факторы, включаясь в сферу правового регулирования, ориентируют и в значительной мере определяют направления экокомического развития общества. В этой связи экономическая обусловленность права выступает как “подвластный фактор”, обеспечивающий индивидуальные интересы людей, в том числе и экономические

Право, если оно отражает объективные потребности общественного развития, является “беспристрастным” регулятором отношений производства и потребления. Его нравственные основы в цивилизованном мире учитывают и реализуют эти потребности в рамках дозволенного и запрещенного поведения участников общественных отношений.

Разнообразие взглядов на право позволяет выделить его специфические признаки как государственного регулятора общественных отношений.

В отличие от неправовых нормативных регуляторов общественных отношений право характеризуется следующими формальными признаками:

Во-первых, правовые нормы в современном обществе устанавливаются государством в официальных актах. Другие виды социальных норм от государства не исходят. Они устанавливаются либо общественными организациями, либо возникают путем постепенного признания общественным мнением, укореняются в привычках людей (нормы морали, нормы обычаев, традиций).

Во-вторых, нормы права охраняются в необходимых случаях принудительной силой государственного аппарата. Если требования правовых норм не исполняются добровольно, государство применяет необходимые меры для их реализации. Другими словами, к нарушителям требований норм права компетентные государственные органы могут применить меры юридической ответственности (дисциплинарной, административной, уголовной). Тем самым государство обеспечивает общеобязательность норм права. Если же нарушаются требования неправовых социальных норм, к нарушителям применяются меры общественного воздействия, которые исходят от общественных организаций, отдельных социальных групп, трудовых коллективов, людей. Государство поддерживает те социальные нормы, которые отвечают интересам общества, но их соблюдение силой государственного аппарата не поддерживается.

В-третьих, право представляет собой единственную систему норм, которая обязательна для всего населения, проживающего на территории определенного государства. Неправовые социальные нормы обязательны лишь для части населения: членов общественных организаций, профессиональных коллективов и других объединений людей.

В-четвертых, право выражает общую и индивидуальную волю граждан государства в их гармоничном взаимоотношении. Все иные социальные нормы отражают волевые интересы только определенных групп или образований людей, находящихся на территории данного государства.

В силу указанных признаков право выступает государственным регулятором общественных отношений, обеспечивая свободное развитие личности, организованность и порядок в обществе.

Итак, право есть система общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются и охраняются государством, выражают общие и индивидуальные интересы населения страны и выступают государственным регулятором общественных отношений.

Право взаимодействует с различными общественными явлениями: экономикой, политикой, моралью, культурой, религией. Наиболее существенны взаимосвязи права и экономики, права и политики, права и морали (о соотношении права и морали будет сказано в следующей главе учебника).

Право и экономика. Взаимодействие права и экономики подчиняется общим закономерностям общественного развития. С одной стороны, экономические потребности общества объективно порождают необходимость правовой формы регулирования определенных экономических отношений, юридического закрепления и охраны различных форм собственности, обеспечения самостоятельности производителей (например, закон о собственности, предпринимательстве, налогах и т. д.). С другой стороны, правовая форма экономических отношений является не просто необходимостью, а выполняет активную организующую функцию и поэтому глубоко проникает в экономическую жизнь общества в качестве важного компонента механизма экономических процессов.

Право и политика. Взаимодействие права и политики определяется тем, что правовые нормы исходят от государства, которое является политической организацией общества. Поэтому любые интересы и потребности людей, прежде чем стать правом, должны быть опосредованы государственной политикой (деятельностью законодательных и других правотворческих органов государства). Политические требования становятся правом лишь в той мере, в какой они закреплены в системе общеобязательных норм, охраняемых государством. В праве получает выражение и народная политика. В тех случаях, когда сам народ путем референдумов принимает законодательные акты, его волеизъявления приобретают правовой характер, становятся общеобязательной формой нормативного регулирования общественных отношений.

§ 2. ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

Под формами (источниками) права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм. “Источники права” - специальный правовой термин, который употребляется для обозначения внешних форм выражения юридических норм.

Источниками права являются официальные государственные документы, в которых закрепляются юридические нормы. Например, закон, указ президента, постановление правительства, решение местного органа самоуправления. В указанных актах содержатся правила поведения, исходящие от соответствующих органов государства. Будучи закрепленными в правовых нормах, эти правила приобретают общеобязательное значение.

Различаются следующие основные формы (источники) права: правовой обычай, юридический прецедент (судебная практика), нормативно-правовой акт.

1. Правовой обычай. Правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма. Государство санкционирует только такие обычаи, которые отвечают его интересам. Санкционированные обычаи приобретают характер общеобязательных правил поведения. Примером древних правовых обычаев являются такие источники рабовладельческого права, как Законы XII таблиц (Древний Рим V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и другие.

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят ведущую роль обычаю среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной деятельности руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствии с этой концепцией обычай играет в праве примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства как основе, над которой возникает право(См.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 139--141,323-324.). Преувеличение роли обычая как источника права характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые видят в праве продукт народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот, считает обычай устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни. Главным и преобладающим источником права представители юридического позитивизма считают закон, который своим регулированием должен охватывать все основные сферы жизни общества. И это правильно с той точки зрения, что в большинстве современных стран основным регулятором общественных отношений является право, нормы которого создаются государством. Даже в Англии, -где традиции во многих случаях имеют общеобязательное значение, обычаи в настоящее время действуют лишь в ограниченной сфере общественных отношений. Они распространяются только на торговое право и некоторые институты уголовного права (например, участие присяжных в определенных юридических делах).

2. Юридический прецедент (судебная практика) - более распространенный источник права в современном мире. Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение. Различаются судебный и административный прецедент. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел. Прецедентная форма права широко используется в Англии и Соединенных Штатах Америки.

Родиной прецедентного права является Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны дня всех судов кроме Палаты лордов; в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики.

В странах романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования (разъяснения) закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.

Дореволюционная русская теория права признавала, что закон дополняется нормами, создаваемыми судебной практике, хотя такое мнение не было общепризнанным(См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. II. М., 1911. С. 470.). Отношение к судебной практике как i к источнику права Трубецкой выразил следующим образом: в жизни общества встречаются случаи, законом не предусмотренные, и суд, рассматривая такие случаи, призван играть творческую роль; он должен разрешить всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы. Если суд сталкивается с казусом, для которого он не может найти соответствующего закона, то он должен разрешить его, основываясь на общем разуме законов, - так, как разрешил бы его сам законодатель. Он может воспользоваться законом, предусматривающим аналогичный случай. Если же нельзя подыскать подобного закона, то суд должен решить депо по духу действующего законодательства, руководствуясь намерениями и цепями законодателя, которые нашли выражение в законодательстве; как целом(См.: Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 133.). Рассуждения Трубецкого приводят к однозначному выводу: суд не может создавать самостоятельные правовые нормы, при разрешении конкретных юридических дел он должен обратиться к закону, регулирующему сходные случаи, или руководствоваться целями и принципами действующего законодательства.

Отечественная юридическая наука более позднего периода считает, что судебная практика не может быть полноценным источником права. Представляя объективированный опыт реализации права, она не должна устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Ее роль чисто служебная, вспомогательная - конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права(См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М„ 1983. Т.П. С. 88)

3. Нормативно-правовой акт - это акт правотворчества, в котором содержатся нормы права. Среди современных источников права нормативно-правовой акт занимает ведущее место. Он объединяет в себе общеобязательные правила поведения, которые создаются и охраняются государством. К нормативно-правовым актам относятся конституции, другие законы, нормативные решения органов исполнительной власти. В отличие от других источников права, нормативные акты наиболее полно и оперативно отражают изменяющиеся потребности общественного развития, обеспечивают необходимую стабильность и эффективность правового регулирования.

Право и религия. На определенных этапах истории человеческого общества религиозное (каноническое) право играло существенную роль, особенно в тех странах, где религия признавалась государственным институтом. Эпоха средневековья дает нам немало подобных примеров. К церковной юрисдикции относилась значительная часть семейно-брачных, имущественных и даже уголовных правоотношений. По мере повышения роли светских судов и правотворческой деятельности государства сфера действия канонического права сужалась. Например, “Кодекс канонического права 1917 года”, изданный папой Бенедиктом XV, регулировал в основном внутрицерковные дела. Содержащиеся в этом Кодексе нормы можно было рассматривать лишь в той мере, в какой они признавались обязательными тем или иным государством.

В настоящее время распространенным источником права в арабских и некоторых других странах остаются мусульманские религиозные воззрения. Мусульманское право значительно отличается от всех других правовых систем. Оно представляет одну из сторон религии ислама. Суть этой религии состоит в том, что она, во-первых, устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, и, во-вторых, предписывает верующим, что они должны и чего не должны делать. Так называемый “шар”, или “шариат” (в переводе “шариат” означает “путь следования”), и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен вести себя в соответствии с религией. В основе мусульманского права лежат четыре источника:

1) священная книга Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его пророков и посланцев Магомету;

2) Сунна - сборник традиционных правил, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников;

3) Иджма - конкретизация положений Корана в изложении крупных ученых-мусульманистов;

4) Кияс - рассуждения по аналогии о тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками мусульманского права. Таким суждениям придается законный, общеобязательный характер.

Несмотря на значительную роль мусульманского права в регулировании общественных отношений, в последнее время во многих мусульманских странах все шире используются такие классические источники права, как правовой обычай и нормативно-правовой акт (законодательство).

§ 3. ПРАВО В СОВРЕМЕННОМ ПОНИМАНИИ

Взгляды на право, его сущность, структуру, роль в общественной жизни складывались длительное время. Довольно четко юридическая наука определяет свойства права, те характерные черты, которые придают праву качество государственного регулятора общественных отношений: а) нормативность, поскольку право состоит из правил поведения общего характера; б) неразрывная связь с государством, так как нормы права исходят от государства и охраняются в необходимых случаях его принудительной силой.

Сущность права видится в “обеспечении” или “разграничении” жизненных интересов людей, в “выражении их воли”, в “установлении” определенного порядка общественной жизни. Имеются и другие научные взгляды на сущность права.

Новый подход к праву состоит в попытке установить различие между правом как объективным явлением общественной жизни и законом как формой выражения права и на этой основе сформулировать понятие правового закона(См.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. С. 342-353.).

Такой тип правопонимания исходит из того, что право и закон не всегда совпадают. Закон может полностью, частично или вообще не выражать сути права как объективного мерила человеческой свободы. Последнее подтверждают примеры недавней истории: фашистская Германия, сталинский период в Советском государстве, расистские режимы в странах Африки. Несмотря на обилие законов, нормативных предписаний исполнительной власти в этих странах, нельзя даже с приблизительной вероятностью говорить об их правовом характере. Это были антиправовые законы, не имеющие ничего общего с правом, справедливостью, свободой человека.

Концепция современного правопонимания исходит из естественно-правовых, материалистических и других прогрессивных взглядов, которые стремились выявить в праве специфический принцип регулирования, отличающий его от других регуляторов общественных отношений (морального, религиозного, уравнительного, властно-приказного). В рамках историко-материалистической концепции права таким специфическим принципом признается принцип формального равенства(См.: Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 351-360.).

Правовое равенство означает формальную независимость и свободу людей в их правовых отношениях. Оно имеет всеобщий характер, так как одинаково распространяется на всех субъектов определенного круга правовых отношений. Право - это всеобщий масштаб и равная мера свободы. Конечно, объем и конкретное содержание правового равенства изменялись: от деления на свободных и рабов до всеобщего формального равенства дня всех; но главное же состоит в том, что принцип равенства заложен в самой природе права и выражает присущую ему справедливость.

Принцип правового равенства, безусловно, является абстрактным выражением справедливости, о чем писали основоположники марксизма-ленинизма. Однако наличие в нем именно правовых начал объективно позволяет обеспечивать равные возможности людей в сфере правового регулирования, утверждать равное для всех значение справедливости, отсекая произвол в общественной жизни. Если же всеобщее и равное для всех значение справедливости подменяется какими-либо частными эгоистическими интересами, происходит разрыв границ между правом и произволом. В таком случае закон, как форма выражения права, лишается правового смысла и соответствующего критерия справедливости. В силу только лишь властной принудительности закон начинает выдаваться за исходное выражение того, что есть право и справедливость.

Смысл различения права и закона обусловлен двумя взаимосвязанными факторами:

1) необходимостью разграничения и противопоставления права и произвола;

2) необходимостью установления соответствия закона объективным требованиям права.

Представители же традиционного правопонимания, отождествляющие право и закон, считают, что право есть продукт властно-принудительного нормотворчества. При таком понимании права последнее обязательно лишь для подвластных. Сама же законодательная власть в своей деятельности руководствуется только процедурными нормами. Провозглашая идею господства закона и законности, сторонники традиционного правопонимания не учитывают главного: объективного критерия правомерности и справедливости этих законов и законности, соответствия их требованиям права, отличия их от произвола властей и несвободы подвластных.

Правовой закон характеризуется следующими признаками:

1. Правовой закон есть выражение и закрепление объективированной в праве меры свободы людей.

2. Правовой закон воплощает в себе принцип формального правового равенства, имеющего всеобщий характер справедливости. Его требования в одинаковой мере распространяются на государственную власть и граждан государства.

3. Правовой закон учитывает и охраняет интересы тех, кто находится за пределами правового равенства (больных, престарелых, безработных).

4. Правовой закон - это не продукт воли и субъективного усмотрения законодателя, а необходимая составная часть объективно складывающегося в данном обществе права. Законодатель не создает содержания права. Он только формулирует его в нормах, отражая объективные потребности развития общества.

5. Правовой закон - антипод произволу. Реальная жизнь закона возможна только в условиях правового государства.

Таким образом, заслуга представителей современного правопонимания состоит в том, что они объединили формальные признаки права и те объективные факторы, которые придают праву качество справедливого регулятора общественных отношений, обеспечивающего всеобщий масштаб и равную меру свободы дня всех, кто находится в сфере правового регулирования. Современные исследователи права наполнили идеи Руссо, Монтескье, Локка, Гегеля, Маркса, Кельзена и других своих предшественников новым содержанием, которое соответствует более совершенному уровню развития общества и государства, высказали собственное видение этой непреходящей научной проблемы.

ПРИЗНАКИ ПРАВА, ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЕГО ПОНЯТИЯ

ПРАВО В СОВРЕМЕННОМ ПОНИМАНИИ

ВОПРОСЫ ДЛЯ ЗАКРЕПЛЕНИЯ ЗНАНИЙ

1. Закономерности и основные пути формирования права как объективного явления общественной жизни.

2. Изложите основные положение теории естественного права. Является ли она научной и насколько возможно ее применение в общественной жизни?

3. Особенности взглядов на право представителей исторической школы права.

4. В чем, с современной точки зрения, достоинства и недостатки научных положений реалистической школы права.

5. Социологическая школа права, представленная Эрлихом, Муромцевым, Паундом и другими имеет много поклонников среди современных юристов и социологов. Почему?

6. В какой мере нормативистская теория вошла во плоть нашей юридической науки? В чем это проявляется?

7. Какое значение психологическая теория права имеет для современной юридической науки и практики правового регулирования?

8. Изложите основные положения материалистической теории права. В чем, на ваш взгляд, ее сильные и слабые стороны?

9. Проанализируйте основные признаки права и дайте определение его понятия.

10. Каково взаимоотношение права с экономикой, политикой, религией, другими социальными явлениями?

12. Понятие источников права: их разновидности и краткая характеристика.

13. Почему юридический прецедент, как источник англо-саксонского права, не нашел широкого распространения в западно-европейских странах и России?

14. В чем вы видите различие между правом и законом?

15. Охарактеризуйте основные признаки правового закона.

Становление права есть процесс и результат целенаправленной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению. Это "вечно" протекающее действие, поскольку общество на каждом этапе своего развития открывает в праве все новые и новые качества, свойства, стороны, грани. Множественность теорий правопонимания обусловлена различными национальными и региональными традициями, философскими и идеологическими воззрениями, историческими и социально-психологическими особенностями. Учитывая такой плюрализм мнений и сложную природу самого права, И. Кант верно заметил, что "юристы до сих пор ищут свое определение права". В силу того что право находится как бы на "перекрестке" удовлетворения интересов различных социальных групп, слоев, классов, элит, оно может быть использовано в разных целях.

Существуют следующие основные концепции права: естественно-правовая, историческая, нормативистская, материалистическая, психологическая, социологическая.

Естественно-правовая теория наиболее логически завершенную форму получила в период буржуазных революций XVII - XVIII вв. Представителями ее являются Т. Гоббс, Дж. Локк, А.Н. Радищев и другие.

Главными идеями этого учения выступают следующие:

1) в рамках данной доктрины разделяется право и закон. Наряду с позитивным правом, т.е. законами, принимаемыми государством, существует высшее, "естественное" право, свойственное человеку от рождения. Это данные от природы неотъемлемые права человека (право на жизнь, свободу, семью, собственность), которые выступают критериями права позитивного;

2) право по существу отождествляется с моралью. По мнению представителей данной теории, такие абстрактные нравственные ценности, как справедливость, свобода, равенство составляют ядро права, определяют собой правотворческий и правоприменительный процессы;

3) источник прав человека содержится не в законодательстве, а в самой "человеческой природе", права даются либо от рождения, либо от Бога.

Достоинства:

это прогрессивная доктрина, под флагом которой совершались первые буржуазные революции, приводившие на смену отжившим феодальным отношениям новый, более свободный строй;

сторонниками естественно-правовой теории верно замечено, что законы могут быть и неправовыми, но они должны приводиться в соответствие с правом, т.е. с такими нравственными ценностями, как справедливость, свобода, равенство и т.п.;

провозглашает источником прав человека либо природу, либо Бога и тем самым выбивает теоретическую почву у произвола чиновников и государственных структур.

Недостатки:

данное понимание права (как абстрактных нравственных ценностей) умаляет его формально-юридические свойства, в результате чего теряется четкий критерий законного и противозаконного, ведь определить это с позиций справедливости, представление о которой может быть разным у различных людей, весьма затруднительно;

такое понимание связано не столько с правом, сколько с правосознанием, которое действительно может быть разным у различных людей.

Историческая школа права сформировалась в конце XVIII - начале XIX в. Ее представителями были: Г. Гуго, К.Ф. Савиньи, Г. Пухта и другие.

Основные идеи названной доктрины:

1) право - историческое явление, которое, как и язык, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, а возникает и развивается постепенно, стихийно;

2) право - это прежде всего правовые обычаи (т.е. исторически сложившиеся правила поведения, влекущие за собой юридические последствия). Законы же производны от обычного права, которое произрастает из недр "национального духа", глубин "народного сознания";

3) представители этой теории, возникшей во времена феодализма, отрицали права человека, ибо в обычаях той сословной эпохи не могли найти отражения никакие "естественные" права человека.

Позитивные моменты:

впервые было обращено внимание на культурно-исторические и национальные особенности права, на необходимость их учета в правотворческом процессе;

справедливо подчеркивается естественность (эволюционность) развития права, т.е. тот факт, что законодатель не может творить нормы права по своему усмотрению;

верно подмечено значение правовых обычаев как проверенных временем и стабильных правил поведения.

Негативные моменты:

данная теория во время своего возникновения объективно выступила как негативная реакция на естественно-правовую доктрину, идеи Французской революции; как идеология феодализма - уже отживающего строя;

ее представители переоценивали роль правовых обычаев в ущерб законодательству, между тем в новых экономических условиях обычаи уже не справлялись с властным полноценным упорядочением рыночных отношений.

Нормативистская теория права в наиболее полной степени была сформулирована в XX в. Представителями ее были: Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев, Г. Кельзен и другие.

Основные идеи данного учения заключаются в следующем:

1) исходным (в частности, для концепции Кельзена) является представление о праве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится "основная (суверенная) норма", принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме большей юридической силы;

2) по Кельзену, право - это сфера должного, а не сущего. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил поведения. Поэтому Кельзен считал, что юридическая наука должна изучать право в "чистом виде", вне связи с политическими, социально-экономическими и другими оценками;

3) в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты - решения судов, договоры, предписания администрации, которые также включаются в понятие права и которые тоже должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме.

Достоинства:

верно подчеркивается такое определяющее свойство права, как нормативность, обращается внимание на необходимость иерархии правовых норм по степени их юридической силы;

нормативность в данном подходе органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться юридическими требованиями (в силу более четких критериев) и позволяет субъектам знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов;

признаются широкие возможности государства влиять на общественное развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму.

Недостатки:

представителей данной теории критикуют за увлеченность формальной стороной права, что повлекло за собой игнорирование его содержательной стороны (прав личности, нравственных начал юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития и т.п.), за то, что они недооценивали связь права с социально-экономическими, политическими и духовными факторами;

признавая тот факт, что основную норму принимает законодатель, Кельзен преувеличивает роль государства в установлении эффективных юридических норм. В силу разных причин оно может удовлетворяться и устаревшими нормами, и однозначно произвольными.

Материалистическая теория права возникла в XIX - XX вв. Ее представителями выступили: К. Маркс, Ф. Энгельс, В.И. Ленин, Г.В. Плеханов и другие.

Основными идеями названной доктрины можно считать следующие:

1) право понимается как возведенная в закон воля господствующего класса, т.е. как классовое явление;

3) право представляет собой такое социальное явление, в котором классовая воля получает государственно-нормативное выражение. Право - это нормы, устанавливаемые и охраняемые государством.

Положительные моменты:

в связи с тем, что представители данной теории понимали право как закон (т.е. как формально определенный нормативный акт), они выделяли четкие критерии правомерного и противоправного;

показали обусловленность права социально-экономическими факторами, наиболее существенно влияющими на него;

обратили внимание на тесную связь права с государством, которое устанавливает и обеспечивает реализацию правовых норм.

Недостатки:

преувеличивали роль классовых начал в праве в ущерб общечеловеческим принципам, ограничивали существование права историческими рамками классового общества;

излишне жестко связывали право с материальными факторами, с экономическим детерминизмом и тем самым умаляли другие причины и условия, влияющие на право.

Психологическая теория права наиболее логически завершенную форму получила в XX в. Представители: Л.И. Петражицкий, А. Росс, И. Рейснер и другие.

Основными идеями этой доктрины являются:

1) психика людей - фактор, определяющий развитие общества, в том числе его мораль, право, государство;

2) понятие и сущность права выводятся не из деятельности законодателя, а прежде всего из психологических закономерностей - правовых эмоций людей, которые носят императивно-атрибутивный характер, т.е. представляют собой переживания чувства, связанного с правомочием на что-то (атрибутивная норма), и чувства обязанности сделать что-то (императивная норма);

3) все правовые переживания делятся на два вида права - позитивные (исходящие от государства) и интуитивные (личные, автономные). Последние могут не быть связаны с первыми. Интуитивное право, в отличие от позитивного, выступает подлинным регулятором поведения людей и поэтому должно рассматриваться как "действительное" право. Так, разновидностью переживаний интуитивного права считаются переживания по поводу карточного долга, переживания детьми своих обязанностей в игре и т.п., которые соответственно формируют "игорное право", "детское право" и т.д.

Достоинства:

обращено внимание на психологические моменты и их роль в процессе функционирования права наряду с экономическими, политическими и пр. Отсюда - нельзя издавать законы без учета социальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологическую природу индивида;

акцентирует внимание на роли правосознания в правовом регулировании и в правовой системе общества.

Недостатки:

представители данной теории преувеличивали роль в правовой сфере психологических факторов в ущерб другим (социально-экономическим, политическим, культурным и т.п.), от которых в первую очередь зависит природа права;

в связи с тем, что "подлинное" (интуитивное) право практически оторвано от государства и не имеет формально определенного характера, в данном подходе отсутствуют четкие критерии правомерного и неправомерного, законного и незаконного.

Социологическая теория права была сформирована в наиболее законченном виде в XX в. Е. Эрлих, Жени, С.А. Муромцев, Р. Паунд считаются ее ведущими представителями.

Основные идеи заключаются в следующем:

1) разделяют право и закон, хотя делают это не так, как идеологи естественно-правовой доктрины. Право воплощается не в естественных правах и не в законах, а в реализации законов. Если закон находится в области должного, то право - в сфере сущего;

2) под правом понимаются юридические действия, практика, правопорядок, применение законов и т.п. Право - это реальное поведение субъектов правоотношений: физических и юридических лиц. Отсюда другое название данной доктрины - теория "живого" права;

3) формулируют такое "живое" право прежде всего судьи в процессе юрисдикционной деятельности. Они "наполняют" законы правом, вынося соответствующие решения и выступая в этом случае субъектами правотворчества.

К плюсам данной теории относятся:

она обращает внимание прежде всего на реализацию права, на сущее, где оно обретает практическое применение;

фиксирует приоритет общественных отношений как содержания права;

хорошо согласуется с ограничением государственного вмешательства в экономику, с децентрализацией управления.

если под правом понимать реализацию законов, реальный правопорядок, то теряются четкие границы между правомерным и неправомерным, ибо сама по себе реализация может быть как законной, так и противозаконной;

в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельности на судей и администраторов увеличивается опасность некомпетентного применения права, произвола со стороны корыстных должностных лиц.

Таким образом, в историческом контексте право оценивалось и оценивается по-разному. Названные теории есть самые заметные вехи в процессе правопонимания, в изменении юридического мировоззрения общества. Далеко не случайно, что эти учения не раз уже были востребованы практикой. Каждая из перечисленных доктрин имеет как положительные, так и отрицательные моменты. И плюсы, и минусы важно знать и иметь в виду при характеристике теорий.