Курс: Оперативно-розыскные мероприятия - Судебный контроль за оперативно-розыскной деятельностью. Порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав и свобод граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий Срок действия

Страница 13 из 14

Судебный контроль за оперативно-розыскной деятельностью

Основания судебного контроля за ОРД и порядок его осуществления при проведении ОРМ закреплены в ст. 5, 8, 9 и 12 ФЗ об ОРД.

Согласно ст. 9 ФЗ об ОРД каждое ОРМ, влекущее ограничение конституционных прав граждан, может быть проведено только по решению судьи.

Контроль суда за законностью рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав и свобод граждан включает следующие элементы:

– основание к судебному рассмотрению материалов;

– место рассмотрения материалов;

– субъекта, принимающего решение (должностного лица, которое рассматривает материалы);

– срок рассмотрения материалов;

– ход рассмотрения материалов;

– итоги рассмотрения материалов;

– срок действия решения (постановления) по существу предоставленных материалов;

– порядок продления срока действия решения (постановления) по предоставленным материалам.

Согласно предписаниям ч. 2 ст. 9 ФЗ об ОРД единственным основанием для решения судьей вопроса об обоснованности проведения ОРМ, ограничивающего конституционные права гражданина, является мотивированное постановление одного из руководителей ОРО.

Данное основание (наличие мотивированного постановления) – это формализованное обращение оперативного подразделения в суд для получения разрешения на проведение конкретного ОРМ, влекущего ограничение того или иного конституционного права человека и гражданина на частную жизнь. Мотивированное постановление, являясь решением соответствующего должностного лица ОРО, для судьи играет роль ходатайства. В этой связи его следует именовать «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении проведения...» (далее указывается название ОРМ).

Законодатель предъявляет ряд требований к постановлению руководителя ОРО. Оно должно быть мотивированным (ч. 2 ст. 9 ФЗ об ОРД), законным (ст. 3 ФЗ об ОРД) и обоснованным.

Законность постановления предполагает:

– вынесение надлежащим должностным лицом. Судья должен иметь возможность удостовериться в этом, а потому вправе знакомиться с соответствующими ведомственными нормативными актами, в которых определены перечни должностных лиц, правомочных принимать решения на ограничение конституционных прав граждан при осуществлении ОРМ;

– соответствие его формы требованиям, предъявляемым к документу (наличие соответствующего названия и других необходимых реквизитов);

– соответствие его содержания полученной фактической информации (исключается вымысел и т.п.).

Обоснованность постановления означает, что должностное лицо при его вынесении исходило из анализа документально оформленных материалов и строило свои выводы на фактических данных в их совокупности, которые исключают другое решение, кроме принятого.

Мотивированность призвана объяснить, почему должностное лицо приняло конкретное решение, почему использовало (не использовало) те или иные аргументы, т.е. постановление должно содержать объяснения и доводы в обоснование позиции, занятой должностным лицом. Отметим, что мотивированное постановление выносится одним из руководителей ОРО. В их число входят, как правило, начальник органа и его заместители. Однако в каждом министерстве (ведомстве) приняты свои, отличные от других, перечни категорий руководителей, полномочных утверждать постановление (ходатайство), направляемое в суд для получения санкции на ограничение конституционного права гражданина, поэтому судья при возникновении необходимости (сомнения в полномочиях руководителя и т.п.) вправе ознакомиться с ведомственным нормативным актом, которым установлен соответствующий перечень.

Особо подчеркнем, что судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления (ч. 1 ст. 9 ФЗ об ОРД). Получение судьей постановления (ходатайства) о проведении ОРМ является юридическим фактом, который порождает для него обязанность незамедлительно приступить к рассмотрению представленных оперативно-служебных документов.

Место рассмотрения материалов. Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну частной жизни при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении (ч. 1 ст. 9 ФЗ об ОРД). Из этого нормативного предписания следуют три правила:

1) поступившие материалы должны рассматриваться судом, т.е. соответствующим органом судебной системы России, осуществляющим правосудие в форме рассмотрения и разрешения уголовных, гражданских и административных категорий дел в установленном законом порядке;

2) материалы с ходатайством об ограничении конституционного права гражданина должны рассматриваться по общему правилу судами первого звена (т.е. районными и равными им судами);

3) соблюдение порядка, в соответствии с которым с ходатайством на проведение ОРМ руководителю ОРО необходимо обращаться в первую очередь в суд по месту осуществления конкретного ОРМ (им может быть суд того района, где расположено жилище гражданина или находится узел связи, на который гражданин получает почтовую корреспонденцию «До востребования», и т.п.).

Вместе с тем законодатель не устанавливает жесткого правила направления материалов только в суд первого звена. Возможен вариант первичного обращения и в вышестоящий суд – республиканского, областного и краевого звена или Верховный Суд РФ (это касается как системы общих, так и военных судов). Однако следует учитывать, что в данном случае возникает реальная вероятность существенного ограничения права ОРО на обжалование возможного отказа судьи в проведении ОРМ.

Согласно ч. 1 ст. 9 ФЗ об ОРД эти материалы рассматриваются единолично судьей. Вместе с тем конкретные полномочия по рассмотрению поступивших оперативно-служебных документов судья, как правило, получает от председателя соответствующего суда. Не исключен вариант, при котором материалы могут быть рассмотрены дежурным судьей.

Рассмотрение материалов судьей единолично означает, что, во-первых, не требуется принятия решения на судебном заседании и, во-вторых, именно конкретный судья обязан и вправе принять юридически значимое решение по существу ходатайства ОРО. Вместе с тем судья может консультироваться у председателя соответствующего суда и т.п. С его согласия при изучении оперативно-служебных документов может присутствовать и давать необходимые пояснения представитель ОРО, который ходатайствует о проведении ОРМ.

По закону такие материалы рассматриваются судьей незамедлительно. Это означает, что должностное лицо ОРО должно быть немедленно, т.е. в любой промежуток рабочего времени без какой-либо очереди или по крайней мере без неоправданных задержек, принято судьей (не занятым в судебном процессе), который обязан получить оперативно-служебные материалы, касающиеся производства ОРМ, и рассмотреть их.

Ход рассмотрения материалов заключается в изучении обоснованности постановления руководителя ОРО, поступившего судье. Вместе с тем согласно предписаниям ч. 3 ст. 9 по требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ (за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группировки, о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения ОРМ.

Согласно предписаниям ч. 4 ст. 9 ФЗ об ОРД по результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего ОРМ либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Причем постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения ОРМ одновременно с возвращением представленных им материалов.

Таким образом, при любом решении (как положительном, так и отрицательном) судья обязан вынести мотивированное постановление. Он не вправе ограничиться, допустим, резолюцией (как разрешающей, так и запрещающей) на представленном ему оперативным подразделением постановлении.

В постановлении судьи, которое может быть составлено в произвольной форме, должно быть указано: какое конкретно ОРМ просит разрешить соответствующий ОРО; какие материалы представлены; можно ли на их основе сделать вывод о наличии условий, предусмотренных ст. 7 и 8 ФЗ об ОРД, и др.

Закон требует, чтобы в обязательном порядке был возвращен подлинник постановления и все без исключения полученные из ОРО оперативно-служебные документы. В случае необходимости с постановления могут быть сняты копии (их количество определяется фактической потребностью), которые регистрируются и хранятся по правилам секретного делопроизводства.

Постановление в обязательном порядке подлежит заверению печатью, т.е. на его тексте (как правило, в месте подписи судьи) должен быть проставлен ясно видимый оттиск гербовой печати суда, судья которого санкционировал проведение ОРМ.

По ч. 5 ст. 9 ФЗ об ОРД срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении: при этом течение срока не прерывается.

Под сроком действия вынесенного судьей постановления понимается срок, в течение которого в соответствии с ФЗ об ОРД оперативное подразделение полномочно осуществлять конкретное ОРМ, ограничивающее конституционное право гражданина.

ФЗ об ОРД предусмотрено исчисление такого срока как в сутках, так и в месяцах.

Прежде всего срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения. В данном случае не принимаются в расчет час и день, в которые судья вынес постановление. Срок действия постановления истекает в 12 ч ночи последних суток.

Течение срока исполнения ОРМ не зависит ни от организации его проведения, ни от уголовно-процессуального срока производства по уголовному делу. Это означает, что срок действия вынесенного судьей постановления не может быть прерван (приостановлен, продлен) в связи с отсрочкой, приостановлением или прекращением осуществления разрешенного ОРМ или окончанием срока производства по уголовному делу (за исключением прекращения дела за отсутствием события или состава преступления).

Кроме того, срок действия вынесенного судьей постановления не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. В данном случае срок истекает в соответствующее число месяца, а если месяц не имеет соответствующего числа, то в последние сутки этого месяца (например, при вынесении постановления 31 марта сроком на шесть месяцев этот срок истечет 30 сентября).

Законодатель допускает возможность превышения срока более чем шесть месяцев при условии непосредственного указания на то в самом постановлении. Как правило, ограничение конституционного права гражданина на более длительный, чем обычно, срок происходит при расследовании длящихся преступлений, а также с учетом иных обстоятельств, характерных для конкретной оперативно-розыскной ситуации. Причем в данном случае верхний предел срока действия вынесенного судьей постановления в ФЗ об ОРД не установлен.

При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов. Под такими материалами следует понимать прежде всего новое постановление, в котором излагается мотивированное и обоснованное ходатайство о необходимости продолжения ОРМ в течение определенного срока. Наряду с постановлением судье необходимо представить оперативно-служебные документы, которые подтверждают, что потребность продления срока действия постановления действительна. В частности, ему представляется справка с фактической информацией, полученной в результате проводимого ОРМ.

Кроме того, судье в обязательном порядке представляются и те оперативно-служебные документы, которые направлялись ему ранее (постановление о проведении ОРМ и др.) (ч. 5 ст. 9 ФЗ об ОРД).

Порядок рассмотрения в суде дел, связанных с обжалованием действий органов, осуществляющих ОРД

Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд.

Право на обжалование действий органов, осуществляющих ОРД, в первую очередь распространяется на случаи нарушения основных конституционных прав и свобод граждан: на достоинство личности (ст. 21 Конституции РФ), неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ), тайну переписки и телефонных переговоров (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ), ознакомление с документами и материалами, затрагивающими их права и интересы (ч. 2 ст. 24 Конституции РФ), неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ) – и некоторых других.

Право на обжалование, как указано в п. 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г., возникает у граждан, даже если они только полагают, что действия должностных лиц оперативных аппаратов привели к нарушению их прав и свобод.

Действия должностных лиц, осуществляющих ОРД, в соответствии с ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД могут быть обжалованы в три инстанции: вышестоящий орган, прокуратуру или суд. Гражданин вправе сам выбирать инстанцию для обжалования действий, которые, по его мнению, привели к нарушению его прав и свобод.

Право подачи жалобы в вышестоящий орган не исключает права направления ее в тот орган, сотрудник которого допустил нарушение прав и свобод гражданина. В таком случае руководитель органа может сам провести проверку изложенных фактов либо, уведомив заявителя, направить жалобу в вышестоящий орган.

Вышестоящий орган в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона Российской Федерации
«Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля 1993т. обязан рассмотреть жалобу в месячный срок.

Порядок рассмотрения жалоб граждан в органах внутренних дел регламентируется соответствующей инструкцией. Все поступившие жалобы граждан регистрируются в специальном журнале и докладываются руководителю органа внутренних дел, который определяет сроки и исполнителей проверки жалобы. При этом запрещается направлять жалобы граждан для разрешения тем органам и должностным лицам, действия которых обжалуются. По результатам проверки жалобы составляется мотивированное заключение, в котором указываются принятые по восстановлению нарушенных прав меры.

После проверки жалобы заявителю должен быть дан письменный ответ. Если гражданину в удовлетворении жалобы отказано или он не получил ответа в течение месяца со дня ее подачи, он вправе обратиться с жалобой в суд.

Для обращения в суд с жалобой вышеуказанным Законом устанавливаются следующие сроки:

– три месяца со дня, когда гражданину стало известно о нарушении его права;

– один месяц со дня получения гражданином письменного уведомления об отказе вышестоящего органа в удовлетворении жалобы или со дня истечения месячного срока после подачи жалобы, если гражданином не был получен письменный ответ.

Жалоба в суд подается по месту жительства заявителя или месту нахождения органа, на который подается жалоба.

Обжалование гражданином в суд отказа в предоставлении информации или предоставление ее не в полном объеме не связывается законодателем ни с какими условиями. Достаточно приложить к заявлению письменный документ об отказе (в случае его отсутствия – копию обращения в орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность) либо указать в заявлении мотивы, которые дают основания полагать, что получены не все сведения.

Рассмотрение жалобы происходит в порядке, предусмотренном Гражданским процессуальным кодексом. Обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении лицу сведений, в том числе в полном объеме, возложена на орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность. Этот же орган обязан по требованию судьи предоставить оперативно-служебные документы, содержащие сведения, в ознакомлении с которыми заявителю было отказано. Реально это означает, что судья должен иметь доступ ко всем делам оперативного учета, без чего судебное разбирательство становится беспредметным. Те материалы дела оперативного учета, из которых можно получить сведения о конфиденциальных источниках, закрываются в конверты, исключающие прочтение текста. Их содержание излагается в отдельной справке или сообщается устно. Расшитие дел и изъятие документов не допускается.

Предметом судебного исследования, обозначенном в ч. 4, 5 и 6 ст. 5 ФЗ об ОРД, является не нарушение законности проведения оперативно-розыскных мероприятий, не восстановление прав и законных интересов лица и возмещение причиненного ему вреда, а обоснованность ограничения конституционного права гражданина на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы. Обжалование в суд отказа в предоставлении сведений о полученной в отношении лица информации (ч. 4 ст. 5) может быть соединено в одном производстве с обжалованием действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ч. 2 ст. 5), и возмещением причиненного вреда (ч. 9 ст. 5).

В случае признания решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю необоснованным судья должен обязать указанный орган предоставить требуемые сведения.

Статья 9 ФЗ «Об ОРД» регламентирует процедуру получения судебных решений относительно допустимости проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 Конституции РФ) и неприкосновенность жилища (ст.25 Конституции РФ).

В законе нет указаний на уровень суда, в который может быть направлено соответствующее ходатайство, но разъяснение в этой части дано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г.№13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» (с изм. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 06.02.2007 №7)

В соответствии с п.1 Постановления Верховным судам республик, краевым, областным судам, Московскому и Санкт-Петербургскому городским судам, судкам автономной области и автономных округов, военным судам округов, групп войск, флотов и видов Вооруженных Сил рекомендуется принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. В этом же пункте указано, что районные и другие суды первого звена не могут отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления в эти суды. Эти положения в полной мере относятся и к принятию ходатайств о разрешении на оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие право граждан на неприкосновенность жилища.

Материалы об ограничении конституционных прав граждан рассматриваются судом, как правило, по месту проведения таких ОРМ или но месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. (ч.1 ст.9)

Из указанного положения следует, что ходатайства должны направляться преимущественно в суды первого звена, поскольку практически именно они находятся по месту проведения ОРМ, хотя это не исключает возможности обращения и в вышестоящий суд. Такая практика имеет место и в этих случаях фактически реализуется порядок обращения в суд как по месту проведения ОРМ. гак и по месту нахождения органа, ходатайствующего о решении на их проведение.

Представляется, что обращение в районный (иной первого звена) суд по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении ОРМ. должно носить исключительный характер и содержать соответствующие обоснования.

Вместе с тем, обращение в вышестоящий суд усложняет действия в связи с отказом в разрешении на проведение ОРМ, так как единственной инстанцией для повторного обращения в таких случаях является Верховный Суд РФ.

Материалы, представленные в связи с истребованием решения на проведение указанных выше ОРМ, рассматриваются единолично судьей, получившим на то полномочия от председателя соответствующего суда. Судья может быть специально выделен для реализации этой функции, но рассмотрение материалов может быть поручено председателем суда любому судье, в том числе и дежурному, так как в соответствии со ст.21 Закона РФ «О государственной тайне» от 21 июля 1993 г. судьи на период исполнения ими своих полномочий допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, поскольку это противоречит природе их конституционного статуса. Судьи в письменной форме предупреждаются об ответственности за разглашение сведений, составляющих государственную тайну.

Учитывая, что фактор времени может быть решающим для эффективности ОРМ, судья, уполномоченный (получивший поручение) рассмотреть материалы, должен сделать это незамедлительно, то есть вне очереди, непосредственно по их представлении (если только не занят в судебном процессе). Права отказать в рассмотрении материалов у судьи нет.

Судья рассматривает материалы единолично, но при необходимости может вызвать для дачи пояснений представителя органа, ходатайствующего о проведении ОРМ.

Порядок (процедура) рассмотрения материалов, кроме того, что они рассматриваются судьей единолично, в законе не урегулирован. Однако Конституционный Суд РФ отметил, что рассмотрение данных материалов не является ни судебным разбирательством ни даже подготовительными действиями к судебному заседанию. В этом процессе не может быть открытости, гласности и состязательности сторон, так как их вообще еще нет в данных правоотношениях. (п.6 определения КС РФ от 14 июля 1998 г).

Основанием для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Мотивированность постановления означает, что в нем должны быть приведены достаточно основательные доводы, подтверждающие необходимость и целесообразность проведения ОРМ.

Постановление должно иметь следующее наименование: «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении проведения ОРМ» (конкретно какого).

Перечень руководителей, имеющих право выносить такие постановления, устанавливается ведомственными нормативными актами. Как правило, такими руководителями являются руководители органа, осуществляющего ОРД и их заместители. Судья, которому поручено рассмотрение материала, при необходимости (в частности, если у него есть сомнения в полномочиях руководителя, вынесшего постановление) вправе ознакомиться с соответствующим нормативным актом.

Судья, если информации, содержащейся в постановлении, по его мнению недостаточно для принятия решения, может потребовать представления иных материалов, касающихся оснований для проведения ОРМ. Однако как первоначально, так и дополнительно представляемые материалы ни при каких обстоятельствах не должны содержать сведения о лицах; внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения ОРМ. Это исключение диктуется в первую очередь необходимостью обеспечить безопасность указанных лиц.

По результатам рассмотрения судья разрешает или отказывает в разрешении на проведение ОРМ. И в том и в другом случае решение оформляется мотивированным постановлением. Заверенное печатью постановление выдается инициатору ходатайства одновременно с возвратом представленных им материалов. Факт ознакомления судьи с материалами должен быть письменно зафиксирован. Это необходимо, так как при отрицательном решении судьи вопрос о неполноте представленных материалов может возникнуть при обращении органа, осуществляющего ОРД, за разрешением на проведение этого же ОРМ в вышестоящий суд.

Срок действия постановления судьи, разрешающего проведение ОРМ, не может превышать шести месяцев. Он может быть и меньшим, если это указано в постановлении. При определении срока судья учитывает все фактические обстоятельства, вид ОРМ и доводы инициатора относительно времени, необходимого для проведения ОРМ. Срок действия постановления исчисляется с момента его вынесения и не прерывается, независимо от того осуществляется ОРМ или нет. При необходимости продления срока проведения ОРМ орган, осуществляющий ОРД, должен вынести мотивированное постановление и по требованию судьи представить необходимые для принятия решения материалы, в том числе и содержащие данные о результатах уже проведенного ОРМ.

При отказе судьи в разрешении на проведение ОРМ. ограничивающего конституционные права граждан, орган, осуществляющий ОРД, может обратиться в вышестоящий суд с тем же ходатайством. Однако, это не право на обжалование принятого судьей решения, а лишь повторная процедура рассмотрения ходатайства, но на более высоком уровне.

Создание условий, обеспечивающих защиту сведений, содержащихся в представляемых судье оперативно-служебных документах, возлагается на руководителей судебных органов. Представляется, что единственным на сегодня вариантом защиты указанной информации от утечки является оформление постановления лично судьей. Технические работники судов не должны привлекаться к работе с оперативно-служебными документами.

Нужна ли «секретная» уголовно-процессуальная деятельность? Вопрос риторический, ибо преступники, как правило, своих намерений не афишируют. Следовательно, чтобы преуспеть в борьбе с ними, государству необходимо иметь «уголовную разведку», снабженную правовым инструментарием, позволяющим своевременно выявлять противоправные действия, а еще лучше - преступные намерения конкретных лиц. Под таким инструментарием подразумевается, помимо прочего, наличие у органов права следить за всеми гражданами и в случае возникновения необходимости осматривать как их жилища, так и иные принадлежащие им объекты.

Наличие у «компетентных органов» таких прав неизбежно ведет к попранию прав человека. Как свести к минимуму произвол спецслужб? В числе специально разработанных для этого методов обычно называют ведомственный контроль, прокурорский надзор и судебный контроль. Насколько эти методы эффективны - судить читателю. В статье подвергнем анализу лишь некоторые нормы о судебном контроле за оперативно-розыскной деятельностью (далее - ОРД) и противоречивую практику их применения.

ЕСЛИ ОРМ ПРОВЕДЕНО «БЕЗ ПОСЛЕДСТВИЙ», ТО ЗАБУДЬТЕ О НЕМ

Для наглядности проблемы начнем с примера из свежей судебной практики.

29.11.2016 в квартиру П. наведались сотрудники МВД России, которые предъявили ее хозяину постановление судьи Мосгорсуда и заявили, что на основании этого документа они будут проводить оперативное-розыскное мероприятие (далее - ОРМ) «обследование жилища». Полицейские обследовали квартиру П. Что именно послужило основанием для проведения ОРМ и что искали сотрудники МВД, владельцу квартиры они не сообщили, сославшись на секретность. У П. сложилось впечатление, что ответов на эти вопросы не было и у самих сотрудников МВД. Они завершили ОРМ составлением протокола, в котором записали: «Ничего не найдено, замечаний по проведению мероприятия нет». При этом копии постановления и протокола хозяину квартиры полицейские не вручили.

П. посчитал, что полицейские вмешались в его личную жизнь, и обратился во все инстанции за защитой своих прав и интересов последовательно. Он написал жалобы руководству по линии МВД, прокуратуру и суд и потребовал, чтобы правоохранители разъяснили причину проведения ОРМ, возможно, его (П.) кто-то оклеветал.

Сотрудники прокуратуры «на словах» удивились, чего это П. жалуется, ведь у него ничего не сломали, ничего не разбили. Но письменно ответили, что в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» 1 (далее - Закон об ОРД) бремя доказывания обоснованности проведения ОРМ возлагается на инициатора их проведения, то есть - на МВД России 2 .

В ответе из УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве полицейские указали, что «основанием проведения мероприятия являлись сведения, имеющие гриф „секретно“. На основании п. 2 ст. 5 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ „О порядке рассмотрения заявлений граждан РФ“ в предоставлении сведений, послуживших основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий, Вам отказано» 3 .

Еще лаконичнее был ответ суда: «В соответствии со ч. 5 ст. 9 Закона об ОРД по результатам рассмотрения материалов о проведении ОРМ судьей выносится постановление, которое выдается инициатору проведения указанного мероприятия одновременно с возвращением всех представленных материалов, в связи чем запрашиваемые Вами сведения в Московском городском суде отсутствуют». И тут же суд указал: «Одновременно возвращаю Вашу апелляционную жалобу на постановление судьи о разрешении на проведение ОРМ, поскольку обжалование названных постановлений законом не предусмотрено» 4 .

Таким образом, суд, надзирающие органы и сами правоохранители ответили, что ОРМ проведено, и о недоразумении забудьте!

ОБЫСК: ПРАВА СТОРОН

Обследование помещения - фактически осмотр, обыск. Если осмотр оперативники проводят по правилам УПК РФ (ст.ст. 176–177, 182), то граждане, чье право на неприкосновенность личной жизни пока только намереваются нарушить, имеют право знать: по какому делу и что ищут сотрудники правоохранительных органов. Далее, в обязательном порядке этим гражданам предлагается: выдать искомые предметы, что в некоторых случаях равнозначно отказу от преступления. По завершению следственного действия лицо, у которого оно производилось, имеет право на получение копий: постановления суда, вынесенного в порядке ст. 165 УПК РФ, протокола следственного действия. Соответственно, постановление судьи может быть обжаловано в апелляционном порядке, а на действия сотрудников правоохраны, производивших следственное действие, может быть принесена жалоба в порядке ст. 125 УПК РФ.

ОБСЛЕДОВАНИЕ: ПРАВА ТОЛЬКО У ОДНОЙ СТОРОНЫ

Чтобы перейти к ответу на вопрос, законны ли были такие ответы на жалобу П., проанализируем нормы Закона об ОРД.

ОРД основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств (ст. 3). Правовая основа ОРД - Конституция РФ, Закон об ОРД, другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (ч. 1 ст. 4).

Органы (должностные лица), осуществляющие ОРД, при проведении ОРМ должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции (ч. 1 ст. 5).

Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих ОРД, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд (ч. 3 ст. 5).

Далее в Законе об ОРД указано, что лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении него ОРМ и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего ОРД, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. Если оперативные органы откажут в предоставлении запрошенных сведений или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, оно вправе обжаловать это в судебном порядке. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий ОРД (ч. 4 ст. 5).

В частях 5 и 6 ст. 5 Закона об ОРД приведены остальные способы судебного восстановления своих прав, которые были нарушены оперативно-розыскной деятельностью.

Полученные в результате проведения ОРД материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, хранятся один год, а затем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение 6 месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты ОРМ, проведенных на основании судебного решения, об этом уведомляется соответствующий судья (ч. 7 ст. 5).

При нарушении органом (должностным лицом), осуществляющим ОРД, прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор либо судья в соответствии с законодательством РФ обязаны принять меры по восстановлению этих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда (ч. 9 ст. 5).

Нарушения Закона об ОРД при осуществлении ОРД влекут ответственность, предусмотренную законодательством РФ (ч. 10 ст. 5).

Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично (ч. 2 ст. 9). Основанием для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в ч. 1 ст. 9 Закона об ОРД, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД (ч. 3 ст. 9).

По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения ОРМ (ч. 4 ст. 9).

По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего ОРМ.

ПОЧЕМУ ОТКАЗЫВАЕТ СУД

После санкционирования ОРМ в суде ничего не остается. Отсутствие дела (производства) судьи толкуют как основание для отказа в принятии апелляционных жалоб. В законе нет регламента обжалования, более того, не предусмотрен в нем и механизм опротестования прокурором постановлений суда, принятых по правилам Закона об ОРД. Исключение предусмотрено только для инициатора ОРМ: если судья отказал в его проведении, орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд (ч. 7 ст. 9).

Алексис де Толквиль (1805–1859) в своем труде «Демократия в Америке» отмечал, что «Американцы признали за своими судьями право обосновывать свои решения исходя, в первую очередь, из конституции, а уже потом из законов, - другими словами, они дозволили судьям руководствоваться лишь теми законами, которые, на их взгляд, не противоречат конституции» 5 .

Конституция РФ - священна, соответствие ей законов - проблемы судейского усмотрения. В ее ст. 46 однозначно закреплено правило, согласно которому любые действия (бездействие) могут быть обжалованы в суд. Но судьи с рассмотрением жалоб не спешат. Время от времени суды, Конституционный Суд РФ констатируют, что Закон об ОРД - неконституционный. Но наличие права рассматривать жалобы на проведение ОРМ у рядовых судей не приветствуется.

ПОЗИЦИЯ ЕСПЧ

Георгиевский городской суд Ставропольского края постановлением от 22.05.2006 санкционировал проведение ОРМ - обследование помещений, зданий, сооружений, автотранспорта, земельных участков Аванесяна.

Аванесян, не найдя защиты своих интересов в российских судах, обратился с жалобой в Европейский Суд по правам человека. В постановлении от 18.09.2014 по делу «Аванесян против России» (жалоба № 41152/06) 6 ЕСПЧ сделал вывод о нарушении ст.ст. 8 и 13 Конвенции. Суд отметил, что в судебном решении Георгиевского городского суда нет ссылок на ведущееся предварительное следствие, не указал суд преступления, в совершении которых подозревался заявитель, основания возникновения подобных подозрений и доказательства, которые могли бы их подтвердить. Это нарушало требования ст. 8 Закона об ОРД, которая устанавливает, что проведение ОРМ, ограничивающих право на неприкосновенность жилища, допускается только при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния или о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших такое деяние.

Суд не указал, какие вещи или предметы, «запрещенные к обращению, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем», могли находиться в доме заявителя и какие обстоятельства позволили суду прийти к выводу, что они хранятся у заявителя. Также в судебном решении не было информации ни о целях обыска, ни об основаниях полагать, что в результате обыска в доме заявителя будут получены доказательства совершения преступления. Кроме того, в решении суд не указал оснований для вмешательства в осуществление заявителем права на уважение своего жилища, которые можно было бы назвать надлежащими и тем более достаточными. Это решение, которое к тому же не подлежало дальнейшему пересмотру, не устанавливало каких-либо реальных рамок осуществления сотрудниками милиции их полномочий. Оно было слишком неопределенным, чтобы вмешательство в осуществление заявителем его прав было соразмерно преследуемой правомерной цели. Нарушение ст. 13 Конвенции во взаимосвязи с ее ст. 8 имело место в связи с тем, что заявитель не имел в своем распоряжении эффективного средства правовой защиты в отношении нарушения его права на неприкосновенность жилища.

ПОЗИЦИЯ ПРЕЗИДИУМА ВС РФ

В соответствии с ч. 1 ст. 413 УПК РФ вступившие в законную силу приговор, определение и постановление суда могут быть отменены и производство по уголовному делу возобновлено ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Согласно ч. 5 ст. 415 УПК РФ Президиум ВС РФ по результатам рассмотрения представления Председателя ВС РФ отменяет или изменяет судебные решения по уголовному делу в соответствии с постановлением Европейского Суда.

По смыслу названных норм в их взаимосвязи решение об отмене или изменении вступивших в законную силу приговора, определения или постановления суда Президиум ВС РФ принимает в тех случаях, когда установленное ЕСПЧ нарушение Конвенции позволяет сделать вывод о незаконности, необоснованности или несправедливости судебных решений.

Основанием для возобновления производства ввиду новых обстоятельств в данном случае является установленное ЕСПЧ нарушение ст. 8 Конвенции при санкционировании проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, автотранспорта, земельных участков Аванесяна». В связи с указанным нарушением Конвенции Президиум ВС РФ должен отменить постановление Георгиевского городского суда Ставропольского края от 22.03.2006.

Президиум ВС РФ поступил так, как должен был. Он постановил:

Возобновить производство в отношении Аванесяна ввиду новых обстоятельств;

Постановление судьи Георгиевского городского суда Ставропольского края о санкционировании проведения ОРМ отменить (постановление от 16.03.2016 № 15П16).

В постановлении Президиум указал, что в соответствии с положениями ст. 8 Закона об ОРД проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности РФ.

Однако, в постановлении судьи Георгиевского городского суда Ставропольского края от 22.03.2006 не отражено, в связи с чем санкционировано проведение оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, автотранспорта, земельных участков Аванесяна» и не указаны обстоятельства, перечисленные в ст. 8 Закона об ОРД.

Таким образом, высшие судебные инстанции констатировали, что отказ в принятии апелляционных жалоб на постановления, которыми санкционируются ОРМ, противоречит Конституции РФ. Это значит, что суды общей юрисдикции должны принимать и рассматривать апелляционные, кассационные и надзорные жалобы на постановления, которыми санкционируются ОРМ. Как видим, отсутствие на то прямых указаний в Законе об ОРД не помешало Президиуму ВС РФ рассмотреть жалобу гражданина по правилам УПК РФ.

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. При наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания оперативно-розыскных мероприятий, планируемых в отношении судьи, указанного в абзаце третьем пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 года N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации», материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий на основании решения Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд.

(часть первая в ред. Федерального закона от 10.07.2012 N 114-ФЗ)

Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично, если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок их рассмотрения, и незамедлительно. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

(часть вторая введена Федеральным законом от 10.07.2012 N 114-ФЗ)

По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.

Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.

В случае, если судья отказал в проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.

Руководители судебных органов создают условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах.

Статья 9. Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно - розыскных мероприятий. Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно - розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно - розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.
По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно - розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно - розыскных мероприятий.
По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно - розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно - розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.
Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.
В случае, если судья отказал в проведении оперативно - розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, орган, осуществляющий оперативно - розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.
Руководители судебных органов создают условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно - служебных документах.
Комментарий к статье 9
1. Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений предусмотрено ст. 23 Конституции РФ. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Статья 9 комментируемого Закона, базируясь на этой норме, устанавливает процедуру получения судебного решения. В той части, в которой речь идет об ограничении предусмотренного ст. 25 Конституции РФ права граждан на неприкосновенность жилища, ст. 9 фактически сужает действие Конституции, не используя предоставляемую ею альтернативную возможность прибегнуть к иному, помимо судебного контроля, варианту обеспечения законности и обоснованности проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц.
2. О понятии переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений см. п. 2 комментария к ст. 8.
3. Из указания Закона об ОРД о том, что материалы об ограничении конституционных прав граждан рассматриваются судом, как правило, по месту проведения оперативно - розыскных мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении, вытекают следующие положения.
Во-первых, материалы должны рассматриваться судами первого звена. В связи с этим надлежит считать утратившим силу положение п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации" о том, что такие материалы рассматриваются, по общему правилу, областным (краевым) и равными им судами. В противном случае существенно ограничивается предусмотренное ч. 6 ст. 9 комментируемого Закона право органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность, обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд, если судья отказал в проведении оперативно - розыскного мероприятия.
Во-вторых, должен соблюдаться порядок, согласно которому за разрешением на проведение оперативно - розыскных мероприятий следует обращаться прежде всего в суд по месту проведения таких мероприятий. Это может быть суд того района, где проживает гражданин или находится почтовое учреждение, где он получает письма "до востребования", помещение, из которого ведутся телефонные переговоры или иные сообщения, и т.д. Обращение в суд по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении оперативно - розыскного мероприятия, законом допускается, но такой порядок не должен быть приоритетным, поскольку постоянные взаимоотношения по этому поводу суда и оперативных служб могут создать у граждан впечатление необъективности суда даже при отсутствии для этого оснований.
В определении Конституционного Суда по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона об ОРД по жалобе И.Г. Черновой признается правомерным сложившийся во многих регионах страны порядок, в соответствии с которым разрешение на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, дают исключительно председатели судов второго звена. "Как следует из представленных материалов, - говорится в определении, - судебная санкция на прослушивание телефонных переговоров И.Г. Черновой была дана Волгоградским областным судом, являющимся в данном случае и судом по месту проведения оперативно - розыскных мероприятий, и судом по месту нахождения ходатайствующего органа".
4. Полномочия на рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан могут предоставляться одному или нескольким судьям районного суда по распоряжению председателя этого или вышестоящего суда. Специального допуска судьи к рассмотрению оперативных материалов не требуется. Согласно ст. 21.1 Закона РФ "О государственной тайне" "судьи на период исполнения ими своих полномочий допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 этого Закона. Они предупреждаются о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с исполнением своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем у них отбирается соответствующая расписка. Исходя из названных норм, Конституционный Суд сделал вывод, что положение ст. 9 комментируемого Федерального закона об уполномоченном судье более не действует и не может применяться судами, другими органами и должностными лицами. В связи с этим возможна такая организация работы суда, когда представленные материалы будет рассматривать дежурный судья.
Требование незамедлительного рассмотрения материалов означает, что в любой период рабочего времени судья, в обязанность которого входит принятие данного решения, не вправе без достаточных к тому оснований отложить рассмотрение вопроса по существу, если он не занят в судебном процессе.
Порядок рассмотрения судьей материалов не определен, имеется лишь указание, что рассмотрение осуществляется судьей единолично. Судья вправе ограничиться исследованием письменных документов. С согласия судьи при исследовании материалов могут присутствовать и давать пояснения представители органа, осуществляющего ОРД.
Некоторые черты процедуры рассмотрения судьей ходатайства органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, о даче разрешения на проведение ОРМ сформулированы в описательно - мотивировочной части определения Конституционного Суда. В ней, в частности, указано, что "это не судебное разбирательство и даже не подготовительные действия к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса... В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение оперативно - розыскных мероприятий, проверяемое лицо - не участник процесса и знать о нем не должен. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может...".
Основанием для рассмотрения судьей вопроса о проведении оперативно - розыскного мероприятия является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Поскольку перечень таких руководителей согласно закону устанавливается ведомственными нормативными актами, уполномоченный судья или председатель суда вправе ознакомиться с этими актами.
Для получения судебного решения необходимо мотивированное постановление соответствующего руководителя органа внутренних дел. В соответствующем нормативном акте органов внутренних дел правом вынесения такого постановления наделены следующие должностные лица:
- министр внутренних дел и его заместители, руководящие деятельностью оперативных служб, начальники главных управлений, имеющих в своей структуре оперативные подразделения, и их заместители;
- министры внутренних дел, начальники ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации и их заместители, руководящие деятельностью оперативных служб;
- начальники отделов (управлений) внутренних дел районов, городов, районов (округов) в городе, иных административно - территориальных образований, на транспорте и на режимных объектах, их заместители, руководящие направлением оперативно - розыскной деятельности.
К постановлению прилагаются все необходимые материалы, содержащие информацию, предусмотренную п. п. 1 - 3 ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД. Документ следует именовать "Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о даче разрешения на... (далее указывается название мероприятия)".
"Судья не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, но не обязан давать разрешение на проведение ОРМ лишь на основании поступившего к нему представления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, если не приходит к выводу о необходимости такого разрешения, его обоснованности и законности... В данном случае обязанность обосновать необходимость проведения оперативно - розыскных мероприятий лежит на лицах, обратившихся в суд за разрешением" (п. 6 определения Конституционного Суда).
Достаточность представленных фактических данных оценивается судьей по внутреннему убеждению, основанному на их изучении. Судья вправе потребовать представления дополнительных материалов. Такое требование не является безусловно обязательным для органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность. Однако непредставление дополнительных материалов повышает риск принятия судом решения, не благоприятного для инициатора ходатайства. По этой причине отсутствие обязанности представлять суду материалы само по себе не влечет ущемления конституционных прав проверяемых лиц.
Закон оговаривает, представление какой информации суду полностью исключается. Это данные о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения оперативно - розыскных мероприятий. Отказ судьи в даче разрешения на проведение оперативно - розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, не может быть мотивирован одним лишь непредставлением информации по названным вопросам.
В тех случаях, когда оперативно - розыскная деятельность осуществляется одновременно с доказыванием по возбужденному уголовному делу, судье могут быть представлены также материалы уголовно - процессуального производства.
Решение судьи о разрешении на проведение оперативно - розыскного мероприятия и об отказе в этом оформляется в виде мотивированного постановления. Следует признать неправильной практику, когда постановление об отказе в проведении мероприятия не составляется.
Количество экземпляров постановления определяется фактической потребностью. Постановление, заверенное гербовой печатью, выдается представителю органа, возбудившего ходатайство о проведении ОРМ, одновременно с возвращением всех представленных им материалов с отметкой судьи об ознакомлении с ними.
Предписание ведомственного акта о том, что судебное решение на право проведения оперативно - розыскного мероприятия хранится только в оперативных подразделениях, нельзя абсолютизировать. Возможно, такой порядок целесообразен. Но принципиально неверно исходить из посылки, что судебные органы лишены права организовать хранение у себя собственных постановлений с соблюдением режима секретности на том основании, что это не предусмотрено инструкцией МВД РФ. Кроме того, постановление судьи секретно до окончания ОРМ. В дальнейшем оно вместе с полученными результатами может приобщаться к уголовному делу.
Судья определяет срок действия постановления с учетом исследованных фактических данных и ходатайства, содержащегося в постановлении инициатора проведения мероприятия. Срок не может превышать шести месяцев со дня вынесения постановления.
В постановлении может быть указан меньший срок его действия. Буквальное толкование закона не исключает вывода о возможности мотивированного установления более длительного, чем шестимесячный, срока. Однако это противоречило бы смыслу комментируемой статьи, предусматривающей процедуру продления срока действия постановления. При необходимости такого продления руководитель органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока проведения ОРМ. Наряду с другими материалами судье представляется справка о результатах оперативно - розыскного мероприятия, полученных в течение ранее установленного срока. Требование судьи о представлении такой справки является обязательным для инициатора мероприятия.
Течение срока выполнения мероприятия не прерывается ни отсрочкой, ни приостановлением или прекращением его проведения и не зависит от уголовно - процессуальных сроков производства по уголовному делу и принятого по нему решения. Исключением является решение о прекращении дела или оправдании подсудимого за отсутствием события или состава преступления.
Повторное возбуждение перед судом ходатайства о даче разрешения на проведение конкретного оперативно - розыскного мероприятия после истечения шестимесячного срока допускается в исключительных случаях при наличии вновь открывшихся фактических данных. Таковыми могут быть сведения о совершении новых преступлений или появлении иных лиц, причастных к преступной деятельности, информация о которых появилась по окончании срока действия первоначального разрешения суда.
5. Постановление судьи об отказе в проведении оперативно - розыскного мероприятия обжалованию не подлежит. Однако орган, осуществляющий оперативно - розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд. Наряду с другими материалами, подтверждающими необходимость и обоснованность проведения мероприятия, должно быть представлено постановление районного суда об отказе в даче разрешения на проведение мероприятия. Если такое постановление инициатору проведения мероприятия не выдано, он обязан указать в постановлении, когда возбуждалось ходатайство перед нижестоящим судом и по каким основаниям решение об отказе следует считать неправомерным.
6. Председатели районных или областных и равных им судов обязаны разъяснить судьям, уполномоченным рассматривать материалы об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно - розыскных мероприятий, необходимость неразглашения оперативных сведений и существа принятого ими решения. Рассмотрение материалов должно осуществляться в условиях, исключающих присутствие посторонних лиц. Недопустимо поручать техническое оформление принятого решения (печатание на пишущей машинке, набор на компьютере, заверение гербовой печатью) вспомогательному персоналу. В связи с этим орган, осуществляющий оперативно - розыскную деятельность, может с согласия судьи представить, наряду с другими материалами, проект постановления о даче разрешения на проведение мероприятия.