Прецеденты в международном публичном и частном праве. Судебная и арбитражная практика. Судебный прецедент. Использование судебного прецедента в качестве источника в странах континентальной Европы

Необходимость развития мирных отношений между государствами обуславливает применение объективных критериев для правильного решения всех спорных вопросов. При этом должны быть учтены интересы народов соответствующих стран. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М. 2007

Современное международное право строится на принципах и нормах справедливости. Правовая система в международном общении, международных отношениях представляет собой современное международное право мира и мирного сосуществования государств.

Критерии международного права вырабатывались постепенно, базировались на тех, экономических и политических отношениях, которые существовали в мире в разные периоды времени.

Спорные и иные вопросы, возникающие в международных отношениях могут быть решены национальным или международным судом путем переговоров или заключения договора. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М. 2007

Исходя из вышеизложенного можно сказать, что прецедент в международном праве это не только и не просто судебное решение каковым он считается в правовых системах многих стран. Прецедент в международном плане имеет очень широкое значение. Он может оказывать огромное влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области.

Правовой прецедент, возникая в международных отношениях становится достоянием и примером не просто для отдельных людей, а для целых стран, что само по себе усиливает значение правового прецедента, как такового.

Международные отношения между различными странами порой переходят в плоскость конфликтов и не допонимания. Подавляющее большинство стран пытается разрешить проблемные вопросы тем или иным способом. Как правило, наиболее удачные способы разрешения этих проблем (составление договоров, заключение союзов и т.д.) становятся областью изучения в международном праве. Такие прецеденты, как правило, оказывают влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами.

В этом плане в международных отношениях все вопросы решаются путем заключения международных договоров. Заключение последних можно рассматривать, как прецедент, который имеет важное значение для развития современного международного права. Примером может служить договор 1922 г., заключенный между Советским Союзом и Германией. Этот договор явился международно- правовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М. 2008Характер решения вопросов этим договором оказал влияние на решение аналогичных вопросов в отношениях, которые позже устанавливались между Советским Союзом и др. капиталистическими странами. Таким образом, этот договор стал важным прецедентом в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным социально- экономическим строем.

Международный суд имеет свой статус и большой авторитет в мире. Вопросы, возникающие в международных отношениях, можно разрешать именно в этой инстанции. Решения суда обязательны лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. Это решение впоследствии может быть использовано, как прецедент для принятия решения по аналогичному вопросу, в аналогичной ситуации, но при этом новое решение должно быть трансформировано, чтобы более соответствовать новому, разбираемому судом вопросу, новой конкретной ситуации.

Анализируя решение международных судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М. 2008

Приговор по делу Фенка (1947г.) прямо гласит, что принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению.

Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в том случае, если они содержали элементы международного характера.

В деле о заложниках (1948г.), например, решения национальных судов были восприняты как источники международного права.

В доктрине права существует точка зрения, что судебные решения следует рассматривать как косвенные источники международного права. Общепризнанно, что в международном праве любые судебные решения не создают прецедента.

Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права Лившиц Р.З. судебная практика как источник права. М. 2007

Вестник Челябинского государственного университета. 2009. № 31 (169). Право. Вып. 21. С. 91-96.

международное публичное право

А. С. Смбатян

ЗНАЧЕНИЕ ПРЕЦЕДЕНТОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПУБЛИЧНОМ ПРАВЕ

Рассматривается значение последовательности урегулирования международных споров. Делается вывод о прецедентной силе решений органов международного правосудия на примерах решений Постоянной Палаты Международного Правосудия, Международного Суда, Органа по разрешению споров Всемирной торговой организации и других международных судов и трибуналов, а также о формировании горизонтальной системы прецедентов в международном публичном праве.

Ключевые слова: международное право, прецеденты, органы международного правосудия.

Последовательность и предсказуемость урегулирования межгосударственных споров является важнейшим условием стабильности международно-правовой системы. Советский правовед судья Международного Суда В. М. Ко-рецкий еще в 1966 г. следующим образом охарактеризовал важность последовательности и преемственности решений Международного Суда: «Не может быть так, чтобы то, что сегодня для Суда является истинным, завтра стало ложным. Решение обязательно не только для сторон определенного спора, но и для самого Суда. Не следует забывать о том, что принцип непреложности, заключающийся в последовательности окончательных судебных решений, столь важный для национальных судов, еще более важен для международных судов. Практика Постоянной Палаты и настоящего Суда свидетельствует о том огромном значении, которое придается предыдущим решениям, их обоснованию и мотивации»1.

Представляется, что термин «прецедент» точнее определяет юридическое значение решений органов международного правосудия2. Несмотря на то, что de jure принцип stare decisis не действует в отношении решений органов международного правосудия, de facto юридическая сила решений многих международных судов и трибуналов весьма близка к данному принципу.

Большинство решений и консультативных заключений Постоянной Палаты Международного Правосудия содержит ссылки на более раннюю практику разрешения споров Постоянной Палаты. Так, в одном из решений указано, что «Суд не видит причин отступать от трактовки, вытекающей из предыдущих решений, поскольку ее обоснование все еще считает логичным, тем более что обе Стороны согласились с вы-

сказанной ранее позицией Суда»3. В ставшем хрестоматийным решении по спору Лотос указано, что Постоянная Палата Международного Правосудия «напоминает... то, что было сказано в некоторых предыдущих решениях и консультативных заключениях, а именно, что если текст международного договора сам по себе достаточно ясный, то необходимость обращаться к подготовительным документам отсутствует»4.

Признание прецедентного характера решений Постоянной Палаты следует из Третьего ежегодного доклада Суда. В частности, в нем сказано: «Суд в целом ряде решений и консультативных заключений... проводил аналогии с ранее принятыми решениями либо консультативными заключениями»5.

Практика разрешения споров Международного Суда de facto составила единое целое с практикой Постоянной Палаты. Несмотря на то, что Международной Суд институционально не связан с Постоянной Палатой Международного Правосудия, преемственность прецедентов обоих органов международного судопроизводства представляет собой факт, который неоднократно подчеркивался как самим Судом, так и отдельными судьями в их особых мнениях. Так, в 1984 г. Международный Суд отметил, что «основной задачей разработчиков Статута Международного Суда являлось обеспечение в максимальной степени преемственности между ним и его предшественником»6. Эта позиция подтверждается на практике в многочисленных решениях Суда. Например, рассматривая вопрос о подразумеваемой компетенции международных организаций, Суд указал, что этот «правовой принцип был применен Постоянной Палатой Международного Правосудия в отношении Международной Организации Труда

в Консультативном заключении № 13 от 23 июля 1926 г. (Серия «В», № 13, стр. 18) и должен быть применен к Организации Объединенных Наций»7. По мнению судьи Рида, «положения Статьи 92 Устава указывают на намерение Организации Объединенных Наций сохранить преемственность Постоянной Палатой Международного Правосудия и настоящего Суда. Нет никаких сомнений в том, что Организация Объединенных Наций намеревалась обеспечить преемственность как в прецедентах, так и в менее важных вопросах»8.

Разумеется, Международный Суд часто ссылается и на свои решения и консультативные заключения. Приведем лишь два примера. В 1951 г. при разрешении вопроса о возможности рассмотрения запроса о консультативном заключении Международный Суд заключил: «В этой связи Суд ограничится упоминанием принципов, провозглашенных в его Консультативном заключении от 30 марта 1950 года (ICJ Reports 1950, p. 71). В запросе на консультативное заключение, в принципе, не должно быть отказано»9. В другом решении, рассматривая вопрос о защите лиц, являющихся служащими международных организаций, Суд указал: «В этом случае лицо обладает двумя различными основаниями защиты, каждое из которых является легитимным (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, ICJ Reports 1949, p. 185)»10.

В решениях обоих судов встречаются также ссылки на решения других органов международного правосудия, в частности, на решения международных арбитражей. Так, Постоянная Палата Международного Правосудия в одном из своих ранних решений указала: «По мнению Суда, отличного от позиции, одобренной Комиссией по делимитации 25 сентября 1922 года, граница между Венгрией и Галицией в августе 1914 года была международной, поскольку Галиция являлась частью Австро-Венгерской Империи. Это было подтверждено, например, арбитражным решением от 13 сентября 1902 года в отношении “мирожского” вопроса»11.

Благодаря преемственности двух систем решения Постоянной Палаты Международного Правосудия и Международного Суда представляют собой единую систему прецедентов: после создания Международного Суда не произошло никакого разрыва в преемственности прецедентов, поскольку Суд не делал и не делает разли-

чий между своими решениями и решениями Постоянной Палаты.

Система разрешения споров Всемирной торговой организации (далее - ВТО), созданная по результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров (1986-1994 гг.), вобрала в себя все лучшее, что было создано в рамках механизма урегулирования споров в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле (далее - ГАТТ). Все концепции и принципы, в том числе и неписаные, выработанные десятилетиями системой ГАТТ, стали частью системы ВТО. Это касается и практики разрешения споров ГАТТ.

Доклады третейских групп ГАТТ, как правило, включали в себя ссылки на ранее принятые решения. Например, при рассмотрении спора Торговля полупроводниками Третейская группа ГАТТ указала, что «позиция Договаривающихся Сторон в отношении толкования Статьи Х1:2(с) представлена в докладе Группы по делу Япония - Ограничения в отношении импорта некоторых видов сельскохозяйственной продукции...»12. Группа, рассматривавшая это дело, отметила, что «практика административных указаний играет важную роль» в обеспечении ограничения поставок в Японии, такая практика была «традиционным инструментом правительственной политики Японии, основанной на консенсусе и давлении со стороны других предприятий отрасли», и распространенные в Японии особые административные указания могут, таким образом, рассматриваться в качестве правительственной меры, направленной на ограничение поставок13. В споре Ограничения импорта тунца и продуктов из тунца»14 Группа, рассматривая вопрос о природе и границах истощаемых природных ресурсов, отметила, что «группы по двум ранее рассмотренным делам постановили, что Статья ХХ^) применима к мигрирующим видам рыб, и не проводили разграничений между рыбой, выловленной в пределах или за пределами территориальной юрисдикции Договаривающейся Стороны, которая воспользовалась этим положением»15.

ВТО продолжила традицию, заложенную ГАТТ: все без исключения решения Органа по разрешению споров ВТО (далее - ОРС) содержат многочисленные ссылки на решения, принятые в рамках ГАТТ и самим ОРС. Причем число цитируемых в одном докладе решений может достигать нескольких десятков. Так,

в споре Меры в отношении импорта любительской фотопленки и фотобумаги16 Группа, рассматривая вопрос о длящемся характере меры по Статье XXIII:1(b), указала, что «прецеденты ГАТТ/ВТО в других областях, включая все дела, рассмотренные в рамках Статьи XXIII:1(a), подтверждают тот факт, что в рамках ГАТТ/ ВТО не было случая, чтобы решение принималось в связи с мерой, которая более не действует, либо мерой, которая была отменена либо отозвана»17. И лишь в некоторых очень специфических случаях группы продолжали рассматривать требования, касающиеся мер, которые уже не действовали. При этом, как правило, такие меры применялись в недавнем прошлом»18. В споре Компенсационные меры в отношении некоторых товаров из ЕС19 Апелляционный орган, анализируя вопрос о переходе ранее полученной субсидии к приватизированному предприятию, сослался на свое решение по делу Канада - Самолеты, в котором он признал, что для установления наличия выгоды необходимо сравнить существующие обстоятельства с рын-ком20. Приведенное положение наглядно свидетельствует о том, что прецеденты ГАТТ/ВТО представляют собой единую систему. Более того, значение таких решений настолько велико, что в рамках системы ВТО они фактически являются источником права.

В решениях ОРС порой встречаются ссылки на решения Постоянной Палаты Международного Правосудия и Международного Суда, особенно это касается вопросов обычного международного права. В частности, в споре Запрет импорта креветок и продуктов из креветок Апелляционный орган указал, что «в свете положений, указанных в Преамбуле Соглашения об учреждении ВТО, общее значение термина “природные ресурсы”, указанного в Статье XX(g), по своему содержанию не является “статичным”, но, скорее, является “эволюционным по определению”». При этом Апелляционный орган сослался на Консультативное заключение Международного Суда по делу «Намибия» (Правовые последствия)21. В споре Условия предоставления преференций развивающимся странам Апелляционный орган, анализируя вопрос о бремени доказательства соответствия Режима по борьбе с наркотиками обязательствам ЕС в рамках ВТО, сослался на принцип jura novit curia, как он был сформулирован Международным Судом22.

Большинство других органов международного правосудия также придают большое значение последовательности принимаемых решений. Например, Европейский Суд по правам человека при рассмотрении вопроса о приемлемости жалобы российского акционерного общества «СОВТРАНСАВТО Холдинг», поданной против Украины23 и, в частности, анализируя вопрос исчерпания внутренних средств правовой защиты, указал: «Европейский Суд напоминает о судебной практике, в соответствии с которой правило исчерпания внутренних средств правовой защиты, предусмотренное пунктом 1 статьи 35 Конвенции, обязывает лиц, желающих возбудить дело против государства в международных судебных органах, сначала использовать средства правовой защиты, предоставляемые юридической системой их страны. Вышеуказанные средства правовой защиты должны существовать в одном виде как в теории, так и на практике, без чего им будет не хватать желаемой эффективности и доступности (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу “Ильхан против Турции” (Ilhan v. Turkey) от 27 июня 2000 г., жалоба № 22277/93, par. 58). Государству-ответчику надлежит доказать, что его требования объединены (см. Постановление Европейского Суда по делу “Далиа против Франции” (Dalia v. France), жалоба № 26102/95, Reports 1998-I, par. 38). Это означает, что государству-ответчику следует указать с достаточной ясностью, какие необходимые средства правовой защиты не были использованы заинтересованной стороной (см. Постановление Европейского Суда по делу “Готрен и другие против Франции” (Gautrin and Others v. France), жалобы № 21257/93, 21258/93, 21259/93, 21260/93, Reports 1998-III, par. 51). Кроме этого, Европейскому Суду следует изучить, обращая внимание на совокупность обстоятельств дела, все ли сделал заявитель, что можно было от него ожидать, чтобы исчерпать все внутренние средства правовой защиты (см. Постановление Европейского Суда по делу “Аксой против Турции” (Aksoy v. Turkey), жалоба № 21287/93, Reports 1996-VI, par. 53-54)».

Практика Международного Трибунала по морскому праву также указывает на значимую роль прецедентов при разрешении последующих споров. Причем в решениях Трибунала часто встречаются ссылки не только на свои собственные решения, но и на решения Международного Суда. Например, при рассмотрении дела «Hoshinmaru»

Трибунал, анализируя вопрос о приемлемости жалобы, указал: «Хотя Трибунал придерживается точки зрения, что, в принципе, решающей датой определения вопросов приемлемости является дата подачи жалобы, он подтверждает, что события, следующие за подачей жалобы, могут лишить ее предмета (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 253, at p. 272, para. 62; Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v. Honduras), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1988, p. 69, at p. 95, para. 66; Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Provisional Measures, Order of 8 December 2000, I.C.J. Reports 2000, p. 182, at p. 197, para. 55). Однако в настоящем деле Трибунал считает, что установление Ответчиком залога не делает Жалобу беспредметной. В споре M/V “SAIGA ” Трибунал постановил, что Государство может подать жалобу в соответствии со статьей 292 Конвенции не только при установлении залога, но и тогда, когда оно считает, что залог, установленный арестовавшим Государством, является необоснованным (iTLOS Reports 1997, p.16, at p. 35, para. 77). Трибунал вновь подтверждает эту практику разрешения споров и подчеркивает, что именно Трибунал решает вопрос об обоснованности залога в соответствии со статьей 292 Конвенции. ».

Затем Трибунал перешел к рассмотрению обоснованности залога, установленного ответчиком. Трибунал выражал свою точку зрения относительно обоснованности залога в целом ряде решений. Так, в решении по делу «Volga» он постановил, что «оценивая обоснованность залога либо других гарантий, должное внимание должно быть уделено условиям залога либо других гарантий, установленных Государством, осуществившим арест (iTLOS Reports 2002, p. 10, at p. 32, para. 65)». В решении по делу «Juno Trader» Трибунал далее провозгласил, что: «оценка существенных факторов должна быть объективной, принимая во внимание всю информацию, предоставленную Трибуналу сторонами (iTLOS Reports 2004, p. 17, at p. 41, para. 85)»24.

В п. 1(d) ст. 38 Статута Международного Суда судебные решения и мнения авторитетных ученых указаны в качестве вспомогательных средств для определения правовых норм. Согласно буквальному толкованию п. 1(d) оба указанных источника обладают одинаковой юридической силой. Вместе с тем, представляется, что на самом

деле значение и юридическая сила судебных решений гораздо выше ввиду того, что решение органа международного правосудия, как, впрочем, и решение любого другого суда, представляет собой факт, в то время как мнение пусть даже самого авторитетного и признанного ученого остается лишь мнением.

Несмотря на то, что принцип stare decisis к решениям органов международного правосудия не применяется, такие решения обладают высочайшим авторитетом и убедительностью. Причем для решений международных судов и трибуналов авторитет играет гораздо более значимую роль, чем для национальных судов. Это связано с тем, что в основе создания и функционирования органов международного правосудия, а также в признании их юрисдикции лежит согласие государств, которое, как правило, может быть отозвано. Деятельность органов международного правосудия напрямую зависит от доверия к ним со стороны государств, принявших их юрисдикцию. А решения органов международного правосудия заслуживают доверия только в случае, если являются авторитетными. В свою очередь, авторитет любого органа международного правосудия в значительной степени зависит от убедительности доводов, лежащих в основе принятых решений, последовательности толкования норм международного права и предсказуемости урегулирования аналогичных споров. Соблюдение этих условий служит гарантией как востребованности соответствующего органа правосудия со стороны членов международного сообщества, так и добровольного выполнения принятых решений.

Значение решений органов международного правосудия выходит далеко за рамки урегулирования определенного спора. Такие решения представляют собой факт, который не может быть проигнорирован впоследствии ни самим органом правосудия при рассмотрении аналогичных споров, ни субъектами международного права. Как отметил судья Международного Суда Зоричич (Zoricic), «совершенно верно, что ни один международный суд не связан обязательной силой прецедентов. Но есть нечто, что суд обязан принимать во внимание, именно, принципы международного права. Если прецедент твердо основан на таком принципе, Суд не может разрешить аналогичный спор иным образом при условии, что принцип сохраняет свое значение»25. Есть все основания утверждать, что

решения органов международного правосудия имеют гораздо большее значение, чем «вспомогательные средства для определения правовых норм», поскольку в решениях органов международного правосудия содержатся доказательства того, что есть право. Судьи и арбитры международных судов и трибуналов провозглашают право. В связи с этим различия между п. «a», «b», «c» и «d» п. 1 ст. 38 Статута незначительны.

У большинства органов международного правосудия существует сложившаяся система судебной практики (settledjurisprudence). Несмотря на то, что между органами международного правосудия и, соответственно, принимаемыми ими решениями отсутствуют какие-либо формальные связи, есть все основания говорить о формировании равноуровневой, горизонтальной системы прецедентов в международном праве. Система прецедентов является горизонтальной в силу отсутствия формальной иерархии органов правосудия. Международный Суд неформально стоит во главе этой системы, являясь primus inter pares. Система прецедентов не является статичной, в противном случае развитие международного права органами международного правосудия стало бы невозможным. Органы международного правосудия рассматривают прецеденты в качестве авторитетного изложения правовых норм и, как правило, следуют им, если только не имеется достаточных аргументов, указывающих на то, что ранее принятый прецедент является ошибочным либо более не отвечает условиям развития международного права.

Анализ решений, принятых различными органами международного правосудия, показывает, что между ними в принципе нет особых противоречий: содержание и значение международноправовых норм понимается ими единообразно. Лишь в единичных решениях отдельные выводы не совпадают с мнением Международного Суда либо других органов правосудия, что, однако, не оказывает существенного негативного влияния на относительное единство международноправовой системы. У органов международного правосудия, по сути, нет альтернативы следовать предыдущим решениям, по крайней мере, при отсутствии достаточных оснований для отступления от более ранних прецедентов. Если бы международные суды и арбитражи систематически принимали противоречащие друг другу решения и (или) игнорировали бы мнение Международного Суда, то этим бы не только

Сказанное тем более актуально в условиях наблюдающегося снижения роли принципов международного права в регулировании международных отношений. Хотя принципы остаются фундаментом международного права, очевидно, что их значение все более принижается как отдельными государствами, так и межгосударственными объединениями. Этот процесс особенно заметен в последние 15-20 лет, а точнее, после распада Советского Союза. Не будет преувеличением квалифицировать такой «нигилизм» как реальную угрозу дестабилизации всей системы международных отношений, сложившейся во второй половине ХХ в.

Однако трудно себе представить, что какому-либо государству либо группе государств было бы выгодно «сползание» к нигилизму по отношению к международному праву, хотя бы с точки зрения практики решения крупных торговоэкономических и иных проблем. Именно поэтому прецеденты должны играть ту цементирующую роль, которая на протяжении десятилетий отводилась принципам международного права. Международные суды и арбитражи, как независимые органы правосудия, состоящие из высококвалифицированных судей и арбитров, своими решениями способны сохранить авторитет принципов международного права. Следовательно, укрепление системы прецедентов в международном праве обретает очертания фарватера, в котором международным отношениям гарантирована определенная стабильность. В этой связи необходимо, с точки зрения национальных интересов Российской Федерации, всемерно поддерживать и поощрять деятельность органов международного правосудия.

Примечания

1 South West Africa, Second Phase. ICJ Reports, 1966. Р. 240-241.

2 Interpretation of the Greco-Turkish Agreement of 1 December 1926 (Final Protocol, Article IV). Permanent Court ofInternational Justice. 1928. Ser. B. № 16. P. 15; Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa). ICJ Reports, 1971. Р. 19.

3 Readaptation of the Mavrommatis Jerusalem Concessions (Jurisdiction). Permanent Court of International Justice. 1927. Ser. A. № 11. Р. 18.

4 Permanent Court of International Justice. 1927. Ser. A. № 10. P. 16.

5 Permanent Court of International Justice. Ser. E. № 3 (15.06.1926 - 15.06.1927). P. 217.

6 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Jurisdiction and Admissibility). ICJ Reports, 1984. P. 407.

7 Reparation of Injuries Suffered in the Service of the United Nations. ICJ Reports, 1949. P. 182-183.

8 Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Second Phase. ICJ Reports, 1950. P. 232-233.

9 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. ICJ Reports, 1951. P. 19.

10 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Second Phase). ICJ Reports, 1970. P. 38.

11 Jaworzina. 1923. PCIJ. Ser. B. № 8. P. 42-43.

12 Japan - Restrictions on Imports of Certain Agricultural Products (2 February 1988). BISD 35S/163.

15 Canada - Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon (22 March 1988). BISD 35S/98; United States - Prohibition of Imports of Tuna and Tuna Products from Canada (22 February 1982). BISD 29S/91.

16 Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper (31 March 1998). WT/DS44/R.

17 Argentina - Measures Affecting Imports of Footwear,

18 United States - Wool Shirts and Blouses, WT/DS33/R; EEC - Measure on Animal Feed Proteins (14 March 1992). BISD 25S/49; United States - Prohibitions on Imports of Tuna and Tuna Products from Canada (22 February 1982). BISD 29S/91; EEC - Restrictions on Imports of Apples from Chile (10 November 1980). BISD 27S/98.

19 United States - Countervailing Measures Concerning Certain Products from the European Communities (8 January 2003). WT/DS212/AB/R.

20 Canada - Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft (20 August 1999). WT/DS70/AB/R.

21 United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (12 October 1998). WT/DS58/AB/R.

22 European Communities - Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries (7 April 2004). AB-2004-1. WT/DS246/AB/R.

23 Решение по вопросу приемлемости жалобы № 48553/99 «СОВТРАНСАВТО Холдинг (SOVTRABSAVNO Holding) против Украины» от 27 сентября 2001 г. (цит. по: Европейский Суд по правам человека и Российская Федерация: Постановления и решения, вынесенные до 1 марта 2004 г. М., 2005. URL: http://www.echr-base.ru).

24 The Hoshinmaru Case, prompt release. ITLOS Reports № 14. P. 23, 26.

25 Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania. ICJ Reports, 1950. P. 104.

В Англии решения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всех прочих судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для судов низших инстанций. В судебном прецеденте содержится особый элемент - ratio decidendi (сущность решения), который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера. Ratio decidendi определяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение» .

Судебный прецедент по англо-американскому праву может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим действительности.

Известны современные решения судебных инстанций, принятые на базе прецедентов периода феодализма. При этом совсем не обязательно следовать тому объему создаваемого прецедентом правила поведения, которое положено в основу первого решения суда.

Например, если речь идет о гражданско-правовой ответственности изготовителя товара за вред, причиненный потребителю в условиях настоящего времени (product liability), скорее всего будет применено решение по делу Доногью, суть которого состояла в том, что ненадлежащее качество напитка, произведенного изготовителем, привело к заболеванию покупателя. В этом случае будут игнорироваться фактически имевшие место события и обстоятельства, положенные в основу решения, которое образует прецедент, и именно формулирование положения о том, «что изготовитель имбирного напитка несет ответственность перед шотландцем, купившим напиток в бутылке из темного стекла в таком-то месте и т.д.», о чем шла речь первоначально. Ratio decidendi и, следовательно, прецедент будет выражаться в том, что «изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в которой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении и отправке товаров здоровью покупателя может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе» .

В свете этого указанный прецедент будет применен и в случаях, когда в отношении участвуют субъекты, принадлежащие различным государствам, если данное дело рассматривает английский суд или если к разрешению спора надлежит применить материальное право Англии.

В государствах континентальной Европы - Франции, Бельгии, Германии (странах «цивильного права») - прецедент имеет значение для решения вопросов правоприменительного порядка, дополнения позитивного права путем восполнения пробелов в законе, признания обычая, толкования закона и т. д.

Как уже отмечалось ранее, в учебных курсах в числе источников международного частного права внутригосударственного характера помимо закона называется еще и судебная практика. В данном случае целесообразно подчеркнуть, что не только для стран, которые характеризуются соответствующими правовыми традициями и культурой, т.е. имеют в числе источников национального права такую форму, как судебный прецедент, но и для прочих государств, использующих названную разновидность источников права в качестве субсидиарного средства правового регулирования, адекватной формой выражения юридических норм, т.е. источником права в формальном смысле, выступает не судебная практика, а судебный прецедент.

Качество судебной практики быть источником права в объективном, т.е. материальном, смысле, ни в коем случае не отрицается, так как именно в процессе деятельности судов в ходе разбирательств гражданских дел уточняются, а иногда и создаются вновь (при наличии соответствующих условий) нормы права. Именно судебная практика сама по себе являет собой часть сложившейся государственно-правовой системы и правопорядка конкретной страны и, следовательно, должна быть отнесена к источникам права в материальном смысле, равно как и вообще объективные условия жизни данного общества. Источником же права в формально- юридическом отношении следует рассматривать судебный прецедент - конкретную форму выражения норм права, которая получает надлежащее одобрение со стороны государства и обеспечена гарантиями соблюдения.

Нельзя недооценивать судебную практику в вышеуказанном смысле как результат обобщения отдельных судебных решений для выявления общих закономерностей действия той или иной нормы закона или положения договора, а также учета отдельных противодействующих надлежащему регулятивному воздействию на объект факторов, определения с ее помощью желательного развития отдельной нормы или совокупности норм - правовых институтов. Но при этом бесспорно, что сочетание признаков источников права - три ранее сформулированных элемента - обнаруживаются не у судебной практики, а именно в конкретном, индивидуализированном прецеденте. Установившееся выражение «судебная практика - источник права», если и может быть принято, то как условная формула объединения двух юридических понятий: источника права в объективном смысле и источника права в формальном значении.

Вхождение данного выражения в правовой обиход должно, думается, связываться прежде всего

с континентальной доктриной. Недаром концепции разделения источников международного

частного права на виды, представленные, например, старейшими французскими исследователями,

характеризуются столь широким разнообразием, которое в немалой степени достигается именно

благодаря смешению и неразграничению источников права в формальном и объективном 112

Для англосаксонской системы права утверждение «судебная практика - источник права» по самой своей сути представляется противоестественным. В этом случае лишается смысла собственно основа прецедента в «общем праве» - доктрина «stare decisis». Кроме того, если принять за истину то положение, что источником права является судебная практика, то применительно к англосаксонскому прецедентному праву было бы лишено оснований существующее здесь различие между судебными решениями, имеющими «убеждающее» либо «связывающее» действие, между прецедентами в собственном смысле и просто судебными решениями. Наконец, беспочвенной была бы также и теория «единой юрисдикции», действующая в США, так как вся судебная практика должна была бы составлять источник права .

Отечественные авторитеты в области теории права, занимавшиеся исследованием этой проблемы, однозначно определяют судебную практику как итог судебной деятельности, «результаты толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел» 114 . Несмотря на то, что эта констатация осуществлена на базе анализа советской судебной практики - СССР и союзных республик, она верно отражает суть судебной практики вообще. Подчеркнем: именно судебной практики, а не судебного прецедента. В силу этого естественно, что понимаемое таким образом явление не может быть квалифицировано источником права, поскольку судебная практика есть правоприменение, результат (или совокупность результатов) толкования норм, между тем как источник права - это результат правотворчества. Таковым, следовательно, может быть при наличии определенные признаков и обстоятельств конституирующего порядка только судебное решение - прецедент.

Важным вопросом в этом отношении выступает следующий: а есть ли место в составе российского международного частного права (и вообще частного права России) судебному решению как источнику права? С поверхностной точки зрения напрашивается отрицательный ответ. Вместе с тем ретроспективный взгляд на этапы правового развития России, анализ качественных параметров имеющихся ныне в арсенале правовых средств источников права, наконец, оценка через призму этого настоящей и прогнозируемой юридической действительности Российского государства позволяют критически осмыслить современное состояние средств правового воздействия на рассматриваемые отношения и прийти к несколько иным суждениям. В этом плане стержневой предстает проблема адекватности действующих источников права результатам и целям регулирования.

Основной аргумент противников признания судебного решения, в частности постановлений пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, как ранее, в условиях Советского Союза, так и ныне - Российской Федерации, в качестве источника права сводится к тому, что суд не творит право, а только следует ему, т.е. применяет право. 115 Вместе с тем нельзя не упомянуть, что аналогичная позиция характеризует и ситуацию в англосаксонских странах - «классических» в том, что касается прецедентного права. Здесь также утверждается, что судья, формулируя прецедент, не создает новых норм, а лишь «извлекает» их из глубин естественного права. Следовательно, в данном случае при создании судебного решения (прецедента) нет указанного противоречия, поскольку ab initio не идет речь о правотворчестве в собственном смысле.

Соображением принципиального характера при постановке данной проблемы выступает то, что сегодня при лавинообразном росте объемов законотворчества, т.е. принятия актов в ранге закона, истинные ориентиры регламентации общественных отношений с помощью права остаются так и не достигнутыми. При этом целый пласт, оперирующий элементами, которые ученые относят «к исторически накопленным ценностям социальной и правовой культуры» 116 , остается за пределами правового массива Российской Федерации. В строительстве новой системы частного права, а именно о таком подходе, думается, надо в нынешних обстоятельствах вести речь, так называемым нетрадиционным источникам права в правопорядке Российской Федерации, каким является

114 См.: Судебная практика в советской правовой системе /Отв. ред. С.Н. Братусь М., 1975. С.

115 Характерны в этом смысле высказывания Р. Давида, которые создают противоречивую картину в оценке позиции последнего по отношению к судебному решению как источнику правовых норм: «норма, созданная законодателем, - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы... когда фактическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяющейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересованные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Кассационный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы. Приводя далее суждение Ж. Марти, Р. Давид в принципе убеждает в обратном: «Кассационный суд должен занять определенную позицию всякий раз, когда вследствие характера обжалуемого решения его постановление может иметь общее значение и служить руководством при разрешении подобных споров в будущем» (Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 101-102, 134).

116 См.: Разумович Н.Н. Источники и форма лрава//Советское государство и право. 1988. № 3. С. 20.

судебный прецедент, необходимо отыскать должное место аналогично тому, как это случилось с обычаем (по терминологии ГК РФ - «обычаями делового оборота»), закрепленным в ГК.

Основанием для указанного вывода служит то, что если во внутрихозяйственной жизни определенная пробельность в правовом регулировании проявляет себя не так заметно, то интенсификация внешнеэкономических обменов между российскими и зарубежными физическими и юридическими лицами, все большая вовлеченность России в мировое хозяйство объективно обостряют подобного рода проблемы. Вследствие этого экономические потребности международного хозяйственного оборота сказываются гораздо более ощутимо и посему более настоятельно подталкивают к формированию устойчивости в правовом плане. По мере расширения практики международного хозяйственного взаимодействия связанная с этим сфера рассмотрения споров, которые вытекают из отношений, подпадающих под действие МЧП, дает, как представляется, нарастающий объем материала для кристаллизации и укрепления такой формы внутригосударственного права, как судебный прецедент. Для этого имеются предпосылки объективного характера. Во-первых, в так называемом писаном праве невозможно предусмотреть все жизненные ситуации во всем их разнообразии, которые тем не менее должны быть обеспечены надлежащими юридическими решениями, отражаемыми в нормах права. Во-вторых, правовая надстройка, как правило, более инерционна и консервативна, чем процессы, происходящие в регулируемых экономических отношениях. Между первым и вторым всегда существует известный разрыв. Однако он не должен превышать допустимого предела, чтобы не превратить право в тормоз развития экономики. Судебный прецедент представляется адекватным средством, которое могло бы способствовать созданию и поддержанию необходимого равновесия в системе правового регулирования базисных отношений.

Некоторый оптимизм в этом плане, т.е. продвижение в направлении освоения и укоренения этого вида источника права в нашей стране, внушает деятельность Конституционного Суда Российской Федерации. Выносимые Конституционным Судом в процессе толкования права постановления имеют нормативный характер. Рассмотренный им ряд дел, касающихся отношений, выходящих за рамки правопорядка Российской Федерации, как, например, о проверке конституционности положения ч. 2 ст. 31 Закона СССР от 24 июня 1981 г. «О правовом положении иностранных граждан в СССР», ч. 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», статей 2, 5 и 6 Закона Российской Федерации от 2 июля 1993 г. «О выплате пенсий гражаданам, выезжающим на постоянное место жительство за пределы Российской Федерации», по делу «о пограничном сборе» и других свидетельствует о позитивных результатах создания правовых норм, в том числе и в области международного частного права, подобным способом.

Поставленный в свое время автором настоящего учебника вопрос о необходимости по-новому взглянуть на возможности данной формы права , кажется, начинает приносить плоды. Во всяком случае такого рода взгляд уже не является единичным. На основе того, что ст. 126, 127 Конституции РФ наделяет Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики, высказывается мнение о том, что «решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, представляют собой источник гражданского права» .

Контрольные вопросы:

1. Каковы виды и в чем своеобразие источников МЧП?

2. В чем заключается проблема «двойственности» источников МЧП? Каковы существующие в российской науке МЧП доктринальные суждения по поводу «двойственности» источников?

3. Основные примеры кодификации МЧП.

4. Место международного договора в системе источников МЧП.

5. Торговые обычаи и обычаи делового оборота в международном частном праве.

6. Место судебного решения (прецедента) в совокупности источников МЧП.

7. Каковы доктрина и практика Российской Федерации применительно к судебному решению в сфере МЧП?

Еще по теме 4. Судебный прецедент - источник международного частного права:

1. 12. СУДЕБНЫЕ ПРЕЦЕДЕНТЫ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА, ОБЫЧАЙ, РОЛЬ ДОКТРИНЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) -

Источники международного права перечислены в пункте 1 статьи 38 Статута Международного суда ООН, который гласит: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Существуют как основные, так называемые первичные источники международного права, так и вспомогательные, вторичные. К основным источникам относятся международный договор, международно – правовой обычай, акты международных организаций и общие принципы права. К вспомогательным относят судебные решения и правовую доктрину.

На сегодняшний день, в Российской Федерации, судебный прецедент официально не признан источником права, однако согласно сложившейся судебной практике иногда решения судов учитываются при принятии решении. В приговорах судов различных инстанций данный вопрос не регламентируется, однако в обзорах судебной практики указывается, на основании какого прецедента принято данное решение. Таким образом можно сказать, что роль судебного прецедента на территории РФ выполняют постановления Пленума Верховного Суда РФ. Главная роль толкования правовых норм в данных постановлениях, а также обзоров судебной практики, утверждённой Президиумом Верховного Суда РФ закреплена статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, судебный прецедент предыдущих решений прямо закреплён в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» (ст.43 ч.3, ст.47.1. и ст.75 п.9) и законами об уставных (конституционных) судах субъектов РФ. Для международного права особо важными являются положения Конституции РФ, так как в силу ст.15 ч.4 Конституции РФ, законов о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Конвенции изложенными в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека при вынесении собственных решений, что придаёт им характер судебного прецедента. Таким образом возникает проблема применения судебного прецедента при возникновении международного спора на территории РФ.

Нужно знать и различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика». Данные определения часто используются как синонимы, данное мнение является ошибочным. В данном случае существует две группы мнения ученых. В первом случае имеет место традиционный подход. Понятие «судебный прецедент» применяется к решениям суда по конкретному делу, а понятие «судебная практика» используется для обозначения постановлений Пленума Верховного Суда РФ по определенным вопросам, а также обзоры судебной практики. Во втором случае интересным является мнение ученых – новаторов, которые считают, что понятие «судебная практика» вообще не применимо к обозначению источника международного права и является равноценным информации, собираемой с целью формирования судебного прецедента. На наш взгляд данные понятия являются различными и каждое из них применяется по-разному.

Судебный прецедент официально признан и применяется в государствах англо-саксонской системы права. Например, в Великобритании и США к источникам международного права относят сборники прецедентов, например «Свод законов о конфликте законов» 1971 года. Наиболее правильным нам кажется мнение, когда в странах романно - германской системы права, которые традиционно используют кодифицированное законодательство по вопросам международного права, предусматривается возможность применения судебных прецедентов, но только по определенным вопросам, например для восполнения пробелов, существующих в законодательстве.

По нашему мнению, роль судебных решений в международной практике Российской Федерации очень велика, это подтверждается соответствующими Постановлениями Пленума Верховного Суда РФ. Например, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Согласно данному постановлению правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых была закреплена в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении отечественных законов. Правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых не была закреплена в форме федерального закона, имеет приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившей данный договор. В качестве второго примера можно привести постановление Пленума Верховного Суда РФ 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней». Согласно данному постановлению, Конвенция и Протоколы к ней являются международными договорами Российской Федерации, и при их применении судам общей юрисдикции (далее - суды) необходимо учитывать разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" , а также в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". Данное понятие регламентируется именно в постановлении Пленума, на что нужно обратить особое внимание.

Из вышесказанного положения можно сделать вывод, что существует общепринятый принцип российской судебной системы - «судьи независимы и подчиняются только закону». По приведенным примерам видно, что в практику российских судов вошло как правило следование в большей степени разъяснениям соответствующих пленумов вышестоящих судов, нежели непосредственное обращение к самим законам. Анализ решений, как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов, подтверждает этот вывод: судьи в мотивировочной части судебного или арбитражного решения, указывая применимые источники (как правило, законы или подзаконные акты), в некоторых случаях делают указывают ссылки на постановления пленумов судов.

Нужно помнить еще про один случай применения судебного прецедента в структуре международного права. При рассмотрении некоторых категорий дел, например гражданско-правовых дел, которые осложнены иностранным элементом, в качестве разъяснений используются специальные обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. На сегодняшний день такая практика практически не встречается в связи с упразднением ВАС РФ, однако упомянуть о ней нужно. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дает соответствующие разъяснения, например согласно статье 16 Федерального конституционного закона 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации» , в которой закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно- правовых норм, включая коллизионные нормы; действия международных договоров и другие рекомендации.

Исходя из вышеизложенного, мы считаем, что во-первых, на сегодняшний день существует два понятия - «судебный прецедент» и «судебная практика». Каждая из них используется в определенных ситуациях и отождествлять их нельзя, так как это может привести к неправильному толкованию данных понятий и следовательно к неправильному применению в дальнейшем. Во – вторых, на сегодняшний день в РФ в качестве источника международного права можно применять судебную практику, роль судебного прецедента в РФ неоднозначна. Такие нормы не применяются, но упоминания о них встречаются. Судебный прецедент пока остается за рамками российского законодательства и по нашему мнению в дальнейшем ситуация оставаться будет прежней. На доктринальном уровне, как уже отмечалось, единой позиции по данному вопросу на сегодняшний день нет.

Список литературы

1. Международное право. Особенная часть. Отв. ред. Валеев Р.М., Курдюков Г.И. Учебник - 624 с.. СПб., 2010. С. 211-212.

2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) // Официальный интернет-портал правовой информации «Право.ру».

3. Международное право. Курс лекций. Шлянцев Д.А. – 256 c. Москва., 2009. - С.56.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней». // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

6. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"// Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

7. Федеральный конституционный закон от 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL:

Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т.е. формулирующие новые нормы права. Правотворческая роль судов заключается не в создании новых норм - правоприменитель не имеет законотворческих полномочий и не может "творить" право. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения - один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение: восполнение пробелов правового регулирования, квалификация права, установление "подразумеваемой" воли сторон, определение закона "существа отношения", установление критериев наиболее тесной связи - прямая обязанность судов.

Судебный прецедент - это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:

• - перед судом изначально стоит только юридическая проблема - разрешить "спор о праве";
• - любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать;
• - прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;
• - прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.

Английская судебная практика изначально развивалась по принципу "дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом". Английские судьи использовали критерии, выработанные римским правом - "разумный человек", "добрый, заботливый хозяин", "справедливый отец семейства", "последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях". С 1282 г. в Англии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от "высоких" судов - Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.

Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышестоящие. Доктрина прецедента основана на "принципе принципа" права (деклараторная теория права) - судьи не творят право, а только толкуют и "открывают" его, т.е. судебное решение фиксирует право. Правила судебного прецедента:

• 1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
• 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;
• 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют значение и используются как руководство отделениями Высокого суда и Судом Короны.

От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Это свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием stare decisis ("по умолчанию" прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против).

Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi - это обоснование, признанное судом, рассматривающим новое дело с использованием прецедента; особый элемент (сущность решения). Obiter dictum также представляет собой часть решения суда (замечания суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения). Эта часть решения имеет дополнительный, аргументирующий, необязательный характер.

Американское законодательство (и федеральное, и штатов) кодифицировано в большей степени, чем английское. Например, в сфере внедоговорных обязательств действуют Второй свод деликтного права (1932) и Единообразный закон о взаимной вине (1977). Но и при наличии законодательного регулирования изменения в судебную практику по деликтам вносятся посредством прецедентов: институт встречной вины в штате Иллинойс введен решениями по делам Kravens v. Algonquin Township, 1973 и Alvis v. Ribar, 1981. В коллизионном праве США прецедент играет решающую роль.

Объем судебных прецедентов английского права настолько велик, что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция ограничения количества прецедентов. Суды стремятся принимать решения, основанные на презумпции "отыскания закона, свойственного данному договору", т.е. строго на данных, конкретных фактических обстоятельствах, которые не могут быть применены при решении аналогичных дел в дальнейшем. Во всех государствах общего права повышается роль "писаного" права, идет интенсивный процесс кодификации законодательства.

Зеркальные процессы происходят в странах романо-германской правовой системы. Согласно господствующей теории только законодательство считается юридическим источником МЧП в большинстве европейских стран. На практике самые важные судебные решения играют в этой отрасли права определяющую роль: в ст. 1 ГК Швейцарии указано: "При отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем". Очень важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права.

В государствах "цивильного права" прецедент имеет особое значение для правоприменения, восполнения пробелов, толкования закона. Наиболее яркий пример - развитие французского коллизионного права. В Кодексе Наполеона 1804 г. изначально содержались только односторонние коллизионные нормы, устанавливавшие пределы действия французского права. Современное право Франции располагает разветвленной системой двусторонних коллизионных привязок, разработанных судебными органами путем интерпретации норм ФГК. Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее.

В настоящее время действует региональная система прецедентного права - европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Судом ЕС. Все решения этого Суда обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и имеют характер прецедента. Судебные органы стран - членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Суда, которые имеют решающее значение и должны применяться по аналогии. При этом необходимо отметить, что правотворческие функции Суда ЕС expressis verbis (лат. - прямо выраженным образом) в нормативных документах ЕС не закрепляются, однако на практике Суд является не только правоприменительным, но и правотворческим органом.

Суд ЕС последовательно проводит в жизнь собственные решения, ссылается на свои предыдущие суждения для выработки новых правовых позиций, формулирует новые принципы "права Сообщества". Решения Суда - это судебные решения по вопросам права. В европейской доктрине господствует концепция, что прецедентное право, созданное Судом, - самостоятельный компонент права ЕС, на котором основываются решения национальных органов судебной власти. Суд ЕС играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

Одной из причин замены Римской конвенции ЕС Регламентом Рим I стала необходимость создать единообразную судебную практику (прецедентное право) на основе решений Суда ЕС. Суд ЕС дает нормативное толкование регламентов ЕС, в том числе по искам Европейской комиссии к государствам-членам, нарушающим правила регламентов, и по запросам национальных судов. В случае Римской конвенции создание такого прецедентного права оказалось невозможным, поскольку Суд ЕС не получил полномочий по ее толкованию (соответствующие протоколы к Конвенции не были своевременно ратифицированы всеми государствами-членами).

В 2002 г. в ВАС РФ обсуждалась проблема прецедента как источника российского гражданского права. В. Ф. Яковлев (в то время - Председатель ВАС РФ) заявил, что прецедент как "устойчивое право-положение, созданное судами" является источником права в России и "фактически возведено в ранг закона". В качестве примера существования прецедента в России приводятся два вида судебных актов: решения КС РФ и постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ.

Постановления КС РФ обязывают всех правоприменителей действовать в соответствии с правовыми позициями. Они лежат в основе выводов Суда о соответствии тех или иных правовых норм Конституции РФ. Источником таких позиций являются решения Суда; обязательные правовые позиции могут содержаться в любых постановлениях и определениях. Акты КС РФ по юридической силе стоят выше актов парламента и президента; его правовые позиции приобретают характер конституционно-правовых норм; решения КС РФ о толковании конституционных норм становятся частью Конституции РФ3.

Официально в современной России судебный прецедент не признается источником права, хотя фактически система судебного прецедента давно сложилась. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, "уважении к высшим судебным инстанциям". В отечественной доктрине высказывается мнение, что для судебного прецедента "необходимо отыскать должное место" в системе источников российского права, аналогично тому, как это случилось с торговыми обычаями, применение которых санкционировано в ГК РФ и КТМ РФ4.

Судебная практика - институт континентального права, не совпадающий с прецедентным правом англо-саксонской системы. В прецедентном праве каждое судебное решение имеет потенциально значение для правоприменения. Судебная практика отражает объективные тенденции реализации права и представляет собой часть национального правопорядка. Это обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. Судебная практика - это совокупность судебных решений, в которых выражены правовые мнения судей по конкретным вопросам. В процессе деятельности судов уточняются старые и фиксируются новые нормы права. "Создание общеобязательных правил поведения - свойство, генетически присущее судебной власти".

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально-юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противоречит сложившейся практике. Примеры судебных актов, содержащих нормативные предписания:

• - решения КС РФ. Постановления КС РФ - это прецеденты конституционного правосудия2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Закон прямо санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов;
• - нормативное толкование Пленумов ВС РФ и ВАС РФ;
• - решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов РФ в случае их противоречия федеральному законодательству;
• - решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих оценочные понятия;
• - решения Европейского Суда по правам человека.

Конституция РФ (ст. 126, 127) наделяет ВС РФ и ВАС РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов, представляют собой источник права. Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ наделены общеобязательной силой. Обобщения судебной практики, сформулированные в постановлениях высших судебных органов РФ, являются обязательными для применения в нижестоящих судах. Решение, игнорирующее установленное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом.

Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики нельзя считать прецедентами. Эти акты не являются судебными решениями, не могут быть обжалованы в судебном порядке, их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент по определению не может представлять собой институт, закрепленный в законе.

В действительности российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика официально признана источником права. Роль судебной и арбитражной практики как самостоятельного источника МЧП отмечается в работах современных российских ученых.